O entendimento da maioria dos ministros é no sentido de que existe a necessidade de garantia constitucional de tratamento diferenciado à mulher.

Marcela do Carmo Vilas Boas

Fonte: Conjur
Data original da publicação: 24/11/2022

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu Capítulo III, trata da Proteção do Trabalho da Mulher, estabelecendo regras que asseguram direitos e garantias às trabalhadoras.

O artigo 384 da CLT, que garantia às mulheres o direito de ter um intervalo de 15 minutos antes de iniciar o trabalho em hora extra, foi revogado com a reforma trabalhista (Lei 13.467/2017). No entanto, a CLT ainda contém algumas disposições de aplicação exclusivamente às mulheres. É o caso da obrigatoriedade de concessão de uma folga aos domingos, a cada 15 dias, para quem trabalha em regime de escala, como em comércios, indústrias etc.

Esta previsão está no artigo 386 da CLT e continua em vigor com a seguinte redação:

“Artigo 386 – Havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical.”

Embora tenha sido revogado o artigo 384 do texto consolidado, a existência de normas de proteção ao trabalho da mulher faz sentido, porque, na sociedade em que vivemos ainda não estamos diante de uma efetiva igualdade entre homens e mulheres. Por essa razão, as mulheres merecem proteção, se considerarmos que devem ser tratados desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.

Esse tratamento se aplica em especial no que diz respeito às questões biológicas da maternidade, amamentação etc., sendo razoáveis as regras que garantem estabilidade à gestante ou intervalos para amamentação, por exemplo.

Recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) confirmou a aplicação do artigo 386, da CLT às mulheres que trabalham no comércio de grandes redes varejistas. A lógica para a manutenção deste direito reside no fato de que as mulheres, de modo geral, são as responsáveis pelos afazeres domésticos, além dos cuidados com os filhos. Logo, este direito não se configuraria como um privilégio, e sim porque atualmente prevalece ainda a sobrecarga de trabalho da mulher, com dupla jornada por ser protagonista no cumprimento de tarefas no ambiente privado e familiar.

Assim como o artigo 384, o artigo 386 da CLT foi sancionado em 1943 e teve como fundamento diferenças de ordem biológica, mas também diferenças de “ordem social” e “moral” que justificaram a proteção das mulheres. No entanto, as diferenças que devem servir de justificativa para o tratamento desigual são apenas os de ordem biológica, considerando que os demais não encontram mais espaço, com o empoderamento da mulher do século XXI.

O TSTdeterminou, em três recentes decisões proferidas neste ano pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), que as mulheresdevem folgar aos domingos de quinze em quinze dias,como prevê aCLT. O entendimento vai na contramão do que o comércio em geral tem adotado, ao indicar em suas escalas o descanso aos domingos apenas a cada três semanas, conforme previsão da Lei nº 10.101/2000.

O entendimento da maioria dos ministros é no sentido de que existe a necessidade de garantia constitucional de tratamento diferenciado à mulher. O objetivo é garantir a plenitude do princípio da igualdade e o ingresso no mercado de trabalho, pois reconhecem que são as principais responsáveis pelos cuidados com os filhos e do ambiente privado familiar.

Até então, as turmas do TST tinham entendimentos divergentes. A maioria delas se posicionava pela folga aos domingos a cada três semanas (1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 7ª e 8ª Turmas). Apenas duas turmas (5ª e 6ª) entendiam pelo revezamento quinzenal.

As recentes decisões proferidas pelo TST condenaram empresas do ramo varejista a pagar horas extras para as funcionárias pelos domingos trabalhados a mais, sendo que em um dos julgamentos prevaleceu o voto do ministro Augusto César Leite de Carvalho. Para ele, deve ser aplicada à questão a mesma fundamentação adotada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento proferido no RE 65831, que garantiu às mulheres o direito a quinze minutos de descanso antes do início das horas extras.

Em setembro de 2021, os ministros do STF consideraram que recai sobre a mulher o ônus da dupla jornada, a profissional e a familiar. E sendo evidente um peso maior sobre a administração da casa e a criação dos filhos, essas são as mesmas premissas que justificariam a aplicação da regra protetiva, expressamente prevista no artigo 386 da CLT, a qual permanece intacta após a Reforma Trabalhista e encontra respaldo no artigo 7º, inciso XX, da Constituição Federal (CF/88) que prevê “a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei”.

A discussão, contudo, foi levada ao STF. No julgamento do RE 1.403.904, cuja decisão foi prolatada no dia 11/10/2022, a Corte Suprema entendeu que a concessão de condições especiais à mulher não ofende o princípio da isonomia (artigo 5º, I, da CF/88), tampouco a adoção de regras diferenciadas resultam em tratar a mulher como ser inferior em relação aos homens.

A ministra Carmen Lúcia pontuou que há proteção diferenciada e concreta ao trabalho da mulher para resguardar a saúde da trabalhadora, considerando-se suas condições específicas impostas pela realidade social e familiar, a afastar a alegada ofensa ao princípio da isonomia. O STF, portanto, concluiu que o posicionamento da SDI-1 do TST, no sentido de que a aplicação da escala diferenciada de repouso semanal para mulheres, nos termos previstos no artigo 386 da CLT, é norma protetiva com total respaldo constitucional (artigo 7º, XV e XX), harmoniza-se com a sua jurisprudência.

Diante desse cenário, um caminho para as empresas que não conseguem compatibilizar a concessão das folgas quinzenalmente às mulheres aos domingos é a negociação coletiva, através da qual é possível viabilizar a inserção de cláusula normativa em convenção ou acordo para que essa folga aos domingos ocorra a cada três semanas também para as mulheres. A reforma trabalhista abriu essa possibilidade ao prever que o negociado tem prevalência sobre o legislado, através da inclusão do artigo 611-A na CLT, que traz um rol de direitos que podem ser objeto de negociação, entre eles a jornada de trabalho.

A propósito, a regulamentação da escala em norma coletiva encontra lastro no entendimento do STF, que no dia 02.06.2022 firmou o precedente obrigatório (Tema 1.046), em sede de repercussão geral, reconhecendo a validade das normas coletivas de trabalho que limitam ou restringem direitos trabalhistas não assegurados constitucionalmente.

Tal medida evitará riscos não só de autuação das empresas em caso de fiscalização do Ministério do Trabalho e Previdência Economia (MTP), através da Secretaria de Inspeção do Trabalho (SIT), com a consequente lavratura de autos de infração e provável fixação de multas administrativas, como também de ações trabalhistas.

Nesse caso, é imprescindível que a norma coletiva estabeleça de forma expressa que a escala tanto para homens quanto para mulheres será igual, afastando a aplicação do artigo 386 da CLT, já que o artigo 611-A da CLT permite a negociação sobre a periodicidade de folgas, desde que respeitada a concessão de uma folga, no máximo, após seis dias de trabalho.

Marcela do Carmo Vilas Boas é advogada e sócia do Pessoa & Pessoa Advogados Associados.