Ressurge no Direito do Trabalho a presunção de ausência de vínculo de emprego entre quem presta e quem toma os serviços, eufemística e inonicamente chamado de “desvínculo” de emprego.
Oscar Krost
Fonte: Direito do Trabalho Crítico
Data original da publicação: 10/01/2021
Muitos criticam as conciliações homologadas pela Justiça do Trabalho ao entendimento de serem prejudiciais a ex-empregadas/empregados, pela renúncia de direitos, facilitação à rolagem de dívidas alimentares e estímulo ao inadimplemento voluntário e calculado. Isso tudo sem adentrar no mérito sobre o alcance da quitação produzida pelos acordos.1
Sem sombra de dúvida, tais apontamentos procedem nos mais variados níveis, doa a quem doer, mais do que merecendo, quase impondo, o aprofundamento do debate. Mas desde que a CLT é CLT, no distante 1943, as coisas são assim, entrando e saindo Constituições, Presidentes da República, Parlamentares e Magistradas/os do Trabalho.
E como a história se repete, como tragédia ou farsa,2 nada há de novidade – apenas de novo e de novo e de novo – debaixo do sol e acima do Direito do Trabalho brasileiro neste começo de ano. A Lei nº 14.297, de 05 de janeiro de 2022,3 publicada nos últimos dias do recesso forense trabalhista, estabelece medidas de proteção a entregadores que prestam serviços “por intermédio de” ou “em benefício de” empresas de aplicativos de entrega, durante a vigência da emergência em saúde pública fruto da pandemia de coronavírus.
A primeira questão que salta aos olhos, mesmo aos acostumados com a fartura de Medidas Provisórias nos últimos 03 anos, é a temporariedade das obrigações estabelecidas pela regra. Há algum tempo os Operadores do Direito problematizam e discutem à exaustão a natureza jurídica do vínculo entre o “povo dos apps” e as plataformas: se empregados, autônomos ou nenhum dos dois. Ou seja, antes tarde do que nunca a publicação de tão esperada lei, pacificando parcos pontos…até o fim da pandemia.4 Ora, ora, ora. O anseio pela concretização do Princípio da Legalidade positivado no art. 5º, inciso II, da Constituição encontra justificativa na crença de mais segurança jurídica e não, como ocorrido, de maior insegurança aos contratantes. Mas, ao contrário do que possa parecer, infelizmente não estamos diante de uma versão jurídica de “O quereres”, de Caetano Veloso, algo como “onde queres MP eu sou a lei e onde queres a lei sou MP”. Antes fosse.
A segunda questão diz respeito à fragmentação da categoria profissional. Por que garantir direitos a motoristas de entregas vinculados a aplicativos e não a motoristas que transportam passageiros? Embora haja diferenças entre transportar cargas e passageiros dentro do perímetro urbano e fora dele, estas não se mostram suficientes a justificar a proteção de um trabalhador em detrimento de outro. Recorde-se ser a profissão regida por uma lei de espectro geral,5 embora costumem coexistir distintos sindicatos representativos, variando de acordo com o ramo da atividade econômica. Afinal, condutores de motocicletas não são motoboys ou motogirls, na forma prevista na Lei nº 12.009/09,6 não é mesmo?
Transpostas a impressão de precariedade da lei e seu alcance restrito a uma única espécie de condutor, sua leitura dá conta de garantir alguns direitos elementares aos “guerreiros sob rodas”, dentre os quais: assistência financeira pelo período de afastamento em caso de contágio por Covid-19, de 2 a 15 dias (art. 4º), recebimento de informações sobre os riscos de contaminação, além de máscaras, álcool e outros meios de higienização durante as entregas (art. 5º), acesso a banheiros e a água potável no curso da jornada (art. 6º), percepção de contraprestação prioritariamente pela internet (art. 7º) e recebimento de informações sobre critérios para bloqueio (art. 8º). Acaso descumprida alguma disposição, as plataformas se sujeitam a advertências e multas (art. 9º).
A fragilidade dos “direitos” estabelecidos em caráter provisório pela lei é frustrante e evidencia o drama cotidiano de entregadores a serviço de plataformas. Falar em marco mínimo civilizatório ou em Princípio do Não-Retrocesso Social soa ofensivo e, como precisamente pontuou Guilherme Guimarães Feliciano, ficamos com a impressão de que “a montanha pariu um rato”.7
Mas, afinal, a provisoriedade que caracterizou as previsões da Lei nº 14.297/22 atinge todos os direitos nela previstos ou somente os atrelados diretamente às medidas sanitárias emergenciais? Qual a interpretação razoável?
Em Direito inexiste resposta única, apenas melhor ou pior fundamentadas. Em tese, a linha tendente a prevalecer é a segunda, na medida em que a própria regra estabelece que “os benefícios e as conceituações previstos nesta Lei não servirão de base para caracterização da natureza jurídica da relação entre os entregadores e as empresas de aplicativo de entrega” (art. 10). Tudo esclarecido, ainda que apenas no décimo artigo.
Ressurge no Direito do Trabalho brasileiro, mesmo que discretamente, a presunção de ausência de vínculo de emprego entre quem presta e quem toma os serviços, eufemística e inonicamente aqui chamado de “desvínculo” de emprego. Estaríamos diante de um reedição das iniciativas consagradas pela Lei nº 8.949/94, que acrescentou o parágrafo único ao art. 442 da CLT,8 e, mais recentemente, pela Lei nº 13.467/17, que inseriu o art. 442-B, também à CLT?9
Sobre o direito ao “desvínculo” de emprego, muito poder-se-ia argumentar e ponderar, mas intencionalmente, em uma atitude de respeito a quem leu o presente texto até aqui, faço, apenas, menção a alguns valores, Princípios e dispositivos legais que não podem ou devem ser esquecidos. Destaquem-se o valor social do trabalho e da livre iniciativa, bem como a dignidade da pessoa humana, fundamentos da República, além do Princípio da Primazia da Realidade, de origem trabalhista, mas de transversalidade cada vez maior a outros ramos jurídicos, haja vista a ampliação do que se entende por boa-fé objetiva. Não importam as palavras, mas os acontecimentos, já ensinou Américo Plá Rodriguez há dezenas de anos.
Por fim, e nem por isso menos importante, destaco a plena vigência dos arts. 2º e 3º da CLT, que estabelecem os requisitos fático-jurídicos, na expressão de Mauricio Godinho Delgado, para consideração de dado sujeito/capital como empregador e de determinado trabalhador como empregado. Reitero o afirmado recentemente, no sentido de ostentar o vínculo de emprego entre motoristas de passageiros ou de cargas/entregas por aplicativos natureza de contrato intermitente:
“Mas como a lei não contém palavras vãs e toda regra deve ter seu sentido alinhado com os valores e disposições da Constituição e com as normativas internacionais de Direitos Humanos, com um razoável esforço hermenêutico é possível adotar o contrato intermitente sem prejuízo à concretização das promessas que justificaram sua criação pelo Parlamento: reduzir o desemprego e a informalidade laboral. Para tanto, deve ser resgatado o diálogo das fontes, nos termos do art. 8º da CLT, inspirando uma aplicação permeada pela experiência da jurisprudência, analogia, eqüidade e Princípios, além de usos e costumes e do direito comparado.
Partindo de tais premissas, podem ser inseridos no campo tuitivo trabalhista os
trabalhadores por aplicativo que transportam passageiros ou cargas. Segundo o Ministro Augusto César Leite de Carvalho, estes sujeitos seriam uma mescla de trabalhadores intermitentes, externos e teletrabalhadores.Fausto Siqueira Gaia, examinando detidamente a presença dos requisitos fático-jurídicos dos arts. 2º e 3º da CLT na relação entre motoristas e empresas agenciadoras, conclui estar presente uma nova face da subordinação, de viés disruptivo. Para ele, ‘o conceito proposto congrega os aspectos da relação entre os sujeitos da relação de trabalho, ao mesmo tempo que confere importância à integração do trabalhador à estrutura produtiva da empresa.’
Em diversos países do mundo, a linha de interpretação apresentada já faz parte de precedentes judiciais, em moldes que lembram os contornos do contrato de trabalho intermitente brasileiro. Destaquem-se os julgamentos proferidos por Cortes da França, Reino Unido, Espanha, Estados Unidos e Chile.
Se a vida nos oferece limões, podemos aproveitar a situação de diversas maneiras, interpretando-a. Embora haja questionamento perante o Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a constitucionalidade da disposição da CLT instituidora do contrato de trabalho intermitente, inclusive com julgamento em curso, inegável estarmos diante de uma grande oportunidade para refletir e debater a proteção de motoristas que atuam sob ordem de aplicativos, relação de trabalho que envolve pessoas físicas, subordinadas e dotadas de dignidade. Como bem lembrava o Barão, ‘não é triste mudar de ideias, triste é não ter ideias para mudar.’10
Enfim, enquanto teses e antíteses jurídicas não se transformam em síntese ou o Legislador não legisla, efetivamente, que tal um lanche ou café? Podemos pedir algo para entrega ou chamar um carro para ir até um estabelecimento, o que for melhor para nós.
Notas
1 Sobre o tema em questão, ver SEVERO, Valdete Souto; ALMEIDA, Almiro Eduardo de. Entre o ordenamento jurídico e o costume: o problema da quitação no acordo trabalhista. In: Direito do Trabalho avesso da precarização. São Paulo: LTr, 2014, p. 179-94, vol. I.
2 MARX, Karl. O 18 de Brumário de Luis Bonaparte. Tradução Nélio Schneider. São Paulo: Boitempo Editorial, 2020.
3 Inteiro teor da lei está disponível em <https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/lei-n-14.297-de-5-de-janeiro-de-2022-372163123>. Acesso em: 09 jan. 2022.
4 A doutrina vem se debruçando cada vez mais sobre o trabalho humano vinculado a plataformas. Mesmo correndo o risco de deixar textos e autores importantes de fora, merecem especial destaque: GAIA, Fausto Siqueira. Uberização do trabalho: aspectos da subordinação jurídica disruptiva.Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2019, MISKULIN, Ana Paula Silva Campos. Aplicativos e Direito do Trabalho: A era dos dados controlados por algoritmos. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021 e ZIPPERER, André Gonçalves. A intermediação de trabalho via plataformas digitais: repensando o Direito do Trabalho a partir das novas relaidades do século XXI. São Paulo: LTr, 2019.
5 Lei nº 13.1032/15 disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13103.htm>. Acesso em: 09 jan. 2022.
Destaque para o art. 1º da norma, ao estabelecer:
Art. 1º É livre o exercício da profissão de motorista profissional, atendidas as condições e qualificações profissionais estabelecidas nesta Lei.
Parágrafo único. Integram a categoria profissional de que trata esta Lei os motoristas de veículos automotores cuja condução exija formação profissional e que exerçam a profissão nas seguintes atividades ou categorias econômicas:
I – de transporte rodoviário de passageiros;
II – de transporte rodoviário de cargas.
6 Inteiro teor da Lei nº 12.009/09 disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12009.htm>. Acesso em: 10 jan. 2022.
7Instagram, perfil @guilherme.feliciano.378, postagem de 06 de janeiro de 2022. Acesso em: 09 jan. 2022.
8 CLT, art. 442: 442 – Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Parágrafo único – Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.
9 CLT, art. 442-B: Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.
Sobre o dispositivo em questão, ver KROST, Oscar. Escola Judicial do TRT12. Reforma Trabalhista em minutos. Comentário ao art. 442-B da CLT, disponível em <https://www.youtube.com/watch?v=ngEw4zJsD0g&feature=youtu.be&list=PLgSW-fjGGF_5y6O5db5KJYZHPqzXoXAhU>. Acesso em: 09 jan. 2022.
10 KROST, Oscar. “De onde menos se espera” e o contrato de trabalho intermitente: desafiando a Reforma Trabalhista, o trabalho de motoristas por aplicativos e o Barão de Itararé, disponível em<https://direitodotrabalhocritico.wordpress.com/2021/02/24/de-onde-menos-se-espera-e-o-contrato-de-trabalho-intermitente-desafiando-a-reforma-trabalhista-o-trabalho-de-motoristas-por-aplicativos-e-o-barao-de-itarare>. Acesso em: 09 jan. 2022.
