Cláusulas impedem empregado de deixar o seu emprego para assumir outro em empresa concorrente.

Cássio Casagrande

Fonte: Jota
Data original da publicação: 07/03/2022

Empresas americanas se aproveitam de uma brecha da Lei Antitruste para adotar uma prática cada vez mais comum nas relações laborais: a inserção, nos contratos de trabalho, de cláusulas de “non compete”, que proíbem um empregado de deixar o seu emprego para assumir outro em uma empresa concorrente, estabelecendo uma pesada multa pelo descumprimento da norma contratual.

Embora vedadas como regra geral na legislação antitruste, há uma exceção estabelecida de forma bastante subjetiva: cláusulas de “non compete” poderiam ser adotadas desde que destinadas a um “propósito benéfico” (benefical purpose). Dado a vagueza do termo, os tribunais americanos acabaram refinando o conceito em sua jurisprudência, estabelecendo que este tipo de norma contratual poderia ser adotada em três situações: a) para proteger o direito de propriedade intelectual do empregador; b) para proteger o investimento que o empregador dispende ao treinar seus empregados; e c) para evitar que o ex-empregado transfira clientes do antigo empregador para o novo, mediante contato direto com a sua clientela.

Mesmo com essas restrições, a adoção de cláusulas de “non compete” vem se disseminando com muita força no mercado de trabalho americano nas últimas duas décadas, e estima-se que hoje elas estejam presentes em cerca de 30 a 50% dos contratos de trabalho. É compreensível que, por exemplo, uma empresa de tecnologia de ponta queira evitar a fuga de um engenheiro de alta remuneração, que conhece o funcionamento de todos os softwares do seu empregador, e que, ao passar a trabalhar para a concorrência, poderia colocar em sério risco o negócio do antigo patrão. O problema é que hoje as empresas americanas, muito preocupadas com a escassez de mão de obra e a dificuldade de recrutamento, estão inserindo cláusulas de non compete em contratos de trabalho de chapeiros e atendentes de fast-food, porteiros e caixas de supermercado.

O professor Richard J. Pierce, da George Washington University, explica como a prática crescente está provocando efeitos adversos não só no mercado de trabalho, como na livre concorrência entre as empresas. Para ele, no campo laboral, ao impedir que empregados aceitem melhores ofertas de emprego, as cláusulas de “non compete” tendem a deprimir os salários, pois há óbices à corrida por melhores salários. Estas cláusulas também afetam a própria performance do mercado de trabalho, ao evitar que as empresas possam competir pelos melhores talentos, pagando-lhe salários correspondentes às suas capacidades. Ainda segundo o professor Pierce, essa prática é responsável pela diferença notável entre a ascendente produtividade do trabalhador americano e os estagnados níveis de remuneração, “gap” que atingiu o seu maior nível em 30 anos.

O professor Pierce também adverte para os efeitos deletérios na competição entre as empresas. As pequenas empresas e startups encontram dificuldades em penetrar em mercados dominados por grandes corporações, já que não conseguem contratar trabalhadores com experiência em sua atividade, pois estes estão atados aos contratos firmados com as empresas estabelecidas. Isso, evidentemente, também afeta o consumidor, já que empresas inovadoras que poderiam oferecer bens e serviços melhores e mais baratos, não conseguem acesso à mão de obra qualificada para desenvolver seus produtos.

Algumas leis estaduais recentes, como a Move Act da Califórnia, proibiram definitivamente a introdução, em contratos de trabalho, de cláusulas de “non compete”, mas elas têm se mostrado pouco efetivas em evitar a prática, já que empresas as estão questionando judicialmente, invocando a preemprtion clause da Constituição, ao argumento de que a matéria seria de alçada da legislação federal.

Para combater com mais eficácia os abusos da cláusula de “non compete” e outras práticas anticoncorrenciais nefastas, a administração Biden baixou em julho do ano passado uma Ordem Executiva, com instruções normativas à Comissão Federal de Comércio (Federal Trade Comission) e a outras agências federais, no sentido de implementar políticas concretas para melhoria da concorrência, dentre elas as relativas ao mercado de trabalho.

Especificamente, o chefe do Executivo encarregou a Comissão Federal de Comércio a baixar normas administrativas para “cercear o uso indevido das cláusulas de non compete, bem como outros tipos de contratos que possam limitar injustamente a mobilidade dos trabalhadores”.

Eventual regulação da Comissão Federal de Comércio no tema poderá encontrar certas dificuldades no Judiciário, porque a Suprema Corte, ao longo de sua história, vê com certa restrição os excessos regulatórios daquela agência diante da vagueza da legislação antitruste, que além de subjetiva, já conta com mais de cem anos, o que por vezes naturalmente leva a exorbitâncias da agência no processo administrativo de sua constante atualização.

Quanto ao mérito em si da questão (restrição da cláusula de “non compete”), o professor Pierce acredita que a atual composição da Suprema Corte veria a mudança com bons olhos, especialmente em face de recente julgamento, no qual a Associação Nacional de Desportos Universitários (National Collegiate Athletic Association) foi proibida de impedir que os atletas universitários negociem benefícios com suas universidades em razão de sua performance esportiva (NCAA v. Alston, 2021). A decisão, embora de natureza trabalhista, foi baseada na legislação antitruste.

Aliás, este é um aspecto muito interessante do Direito do Trabalho nos Estados Unidos e que por aqui, no Brasil, passa quase sempre despercebido: a proximidade entre a legislação trabalhista e a legislação concorrencial. Empregadores que adotam práticas laborais lesivas não estão apenas violando direitos dos seus empregados, mas também ganhando vantagens concorrenciais injustas e indevidas diante de bons empregadores que com eles disputam participação no mercado. Esta é uma lição de direito comparado que nos pode ser muito útil.

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Muitos dos fatos aqui comentados foram extraídos de dois textos do professor Richard J. Pierce, bem como de palestra sobre o tema, por ele proferida na George Washington Law School: “The U.S. Federal Trade Comission Workshop on Noncompete Clauses”, 23 Utilities Law Review, Issue 1 (2020) e “Can the Federal Trade Comission Use Rulemaking to Change Antitrust Law?” (paper, inédito).

Cássio Cassagrande é Doutor em Ciência Política, professor de Direito Constitucional da graduação e mestrado (PPGDC) da Universidade Federal Fluminense (UFF). Procurador do Ministério Público do Trabalho no Rio de Janeiro (licenciado). Visiting Scholar na George Washington University (2022).