Embora todos os diversos temas da MP sejam intrinsecamente importante, não se tratam de tema excepcionalmente novos ou urgentes.

Rodrigo Trindade

Fonte: Revisão Trabalhista
Data original da publicação: 05/05/2021

Publicada em quatro de maio de 2022, após anúncios políticos de véspera, a Medida Provisória 1.116 traz diversas alterações em rotinas trabalhistas, especialmente relativos ao trabalho de pais e mães, mas também com novos regramentos universais de férias e compensação de jornada, suspensão contratual e contratos de aprendizagem.

Inicialmente chama atenção a dificuldade de identificação dos requisitos formais da espécie normativa medida provisória, especialmente relevância e urgência.

Embora todos os diversos temas da MP sejam intrinsecamente importante, não se tratam de tema excepcionalmente novos ou urgentes. Ainda que particularização normativa faz-se necessária, como forma de aperfeiçoamento e segurança jurídica, a situação posta está longe de se mostrar urgente ao ponto de ser objeto de medida provisórias.

Acreditamos que a prerrogativa de apresentação de medidas provisórias é prerrogativa do Poder Executivo, mas que não pode servir para obliterar a atuação das Casas Legislativas no sereno processo de elaboração, redação e alteração de leis. O tema da proteção de pais e mães trabalhadores demanda amadurecimento de discussão, e a integração do Parlamento faz-se a partir do circuito de integração em comissões, apreciações sobre diferentes óticas. Trata-se de corolário do próprio debate sobre as questões envolvidas na tramitação das matérias. Como tal, jamais a prerrogativa de elaborar medidas provisórias pode se confundir com a iniciativa legislativa – e muito menos em temática que demanda análise acurada.

Há justificativas de essência da democracia parlamentar que impedem a prática aplicada na MP em análise. Ocorre que a opção de tratar temas não urgentes na atividade legislativa excepcional pode ser interpretada a partir de um nítido “furar a fila”: pretender-se valer do regime de tramitação sumária próprio da conversão de medida provisória, para alijar a sempre necessária apreciação profunda dos temas pelo Congresso Nacional. Em nossa particular visão, e sem desmerecer o mérito do tema, isso diminui o Parlamento e enfraquece a democracia.

APOIO À PARENTALIDADE NA PRIMEIRA INFÂNCIA

Reembolso creche  (arts.  2º a 5º)

Ampliação do reembolso-creche, esclarecendo sobre natureza não salarial e definindo origem a partir de acordo individual ou norma coletiva. Empregado escolhe a creche ou pré escola para filho entre quatro meses e cinco anos e recebe restituição por parte da empresa.

O reembolso pode se mostrar interessante para muitas famílias, mas é importante dizer que nunca houve impedimento legal a respeito desse benefício, e a jurisprudência já reconhecia que não se tratava de parcela com natureza salarial.  

A grande alteração diz respeito a desobrigar a empresa de manter local para guarda e assistência dos filhos durante a amamentação. O fundamento da lei brasileira de manter local DENTRO da empresa para permanência das crianças em idade de lactação é/era para assegurar que a amamentação realmente ocorresse. Com a utilização de creche ou escola, evidentemente mais distante geograficamente, abre-se espaço de inviabilizar a amamentação.

Liberação do FGTS para pagamento de despesas com creche (art. 6º e 7º )

Dirige-se para crianças de até cinco anos, permitindo-se nova modalidade de liberação da conta do FGTS para pagamento de creche de filho, enteado ou criança sob guarda, até cinco anos de idade.

Conforme o artigo 211, § 2º da Constituição Federal, os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil. Assim, são responsáveis por fornecer a educação de base, qual seja, creches (até 3 anos), pré-escolas (educação infantil; 4 e 5 anos) e o ensino fundamental (de 7 a 14 anos).

A MP 1.116/2022 pretende transferir a responsabilidade estatal e redirecioná-la aos particulares, fazendo uso de seu patrimônio constituído pelos depósitos da conta do FGTS. A opção da MP promove um triplo esvaziamento: Primeiro, na obrigação municipal de fornecer auxílio em educação infantil; 2º) de reduzir as importâncias que o empregado poderá se valer em importantes situações de movimentação do fundo, notadamente, em caso de desemprego, doença grave ou desastre natural; 3º) ao reduzir os montantes globais do FGTS, perde-se rentabilidade e se diminui o papel de financiamento do fundo em obras públicas para a coletividade.

Flexibilização do regime de trabalho para apoio à parentalidade (art. 8º

Define-se regra geral de priorização ao teletrabalho para empregados com filhos pequenos.

Não se indica objetivamente como ocorrerá a priorização, canais de acesso ou efeitos de não observância da regra. Aparenta, trata-se de disposição muito mais programática que de efetiva aplicação prática.

Flexibilização de férias para pais empregados (art. 9º)

São normas dispositivas, que podem ser aplicadas pelo empregador para adaptação de necessidades parentais do empregado com a organização do empreendimento. Incluem regime de trabalho parcial, banco de horas, jornada 12×36, antecipação de férias individuais e horários flexíveis de ingresso e saída. Indica que as medidas poderão ser formalizadas em acordo individual ou norma coletiva.

Flexibilizações operadas em benefício do empregado são ordinariamente reconhecidas como válidas nos cotidianos dos contratos de emprego. E a própria lei brasileira já reconhece a validade de acordos individuais para as hipóteses indicadas na media provisória.

É importante notar que o regime da MP 1.116 não é estabelecido como direito do empregado pai ou empregada mãe, mas resta definido como prerrogativa “dos poderes diretivo e gerencial do empregador”. Não há inovações.

Regime especial de compensação de jornada de trabalho por meio de banco de horas (art. 10)

A MP permite que haja desconto nas verbas rescisórias das horas integradas no regime de compensação de jornada e acumuladas em favor do empregado. Assim, se empregado recebeu do empregador antecipação de folgas, a remuneração desse período será descontado das verbas rescisórias.

O regime de compensação de jornada por meio de banco de horas é, essencialmente, instituído como prerrogativa empresarial, para melhor organizar o trabalho dentro das variações de mercado. Assim, em períodos de maior demanda, determina ampliação das horas trabalhadas, e as compensa no futuro, sem necessidade de remunerar como horas extras. De igual forma, em épocas de menor demanda, pode o empregador antecipar folgas e compensar futuramente com ampliação de jornada, também sem pagar como horas extras. As folgas antecipadas e as horas extras não são escolhidas pelo empregado, mas definidas pelo empregador, dentro de seu poder contratual para administração de tempo em que demanda trabalho.

A MP 1.116/2022 subverte a lógica da responsabilidade do empregador nessa organização, repassando ao empregado despedido o ônus de ter folgas adiantadas para futura compensação com trabalho. O contrato de emprego é, ontologicamente, por conta alheia, de modo que os custos do empreendimento – o que inclui a variação de mercado para utilização da força de trabalho já contratada – pertençam somente a quem atua como empregador. A subversão operada pela MP 1.116 termina por se fazer, nesse sentido, contrária à essência do contrato de emprego.

Antecipação de férias individuais (art. 11 a 14)

O art. 11 da MP autoriza antecipação de férias individuais, descobertas de período aquisitivo, e indica que não poderão ser usufruídas em período inferior a cinco dias corridos. Nessa hipótese, o abono de 1/3, até a data em que devido o 13º salário.

Tratam-se de dispositivos quase integralmente repetidos da MP 927/20202, instituidora do direito emergencial do trabalho, durante a pandemia.

Havendo pedido de demissão, a medida provisória autoriza que haja desconto nas verbas rescisórias das férias antecipadas.

Horários de entrada e saída flexíveis  (art. 15)

A flexibilização de horários de início e término da jornada diz-se autorizada para empregados e empregadas com filhos pequenos.

Flexibilizações operadas em benefício do empregado são ordinariamente reconhecidas com válidas, de modo que não parece haver qualquer alteração significativa.

QUALIFICAÇÃO DE MULHERES EM ÁREAS ESTRATÉGICAS PARA ASCENSÃO PROFISSIONAL

Qualificação de mulheres com recursos do FGTS (art. 16 e 17 )

A MP cria ainda nova hipótese de saque do FGTS, dessa vez para pagamento de despesas com qualificação profissional de mulheres. Em complemento, mulheres poderão ter contrato de emprego suspenso, para que busquem formação educacional. Com a suspensão, nos termos do art. 476-A, da CLT, o empregador poderá conceder ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial.

Aqui, precisamos repetir inconvenientes de ampliação das hipóteses de saque: diminui recursos que servem para sobrevivência em desemprego involuntário ou situações de emergências pessoais, reduz rentabilidade do fundo e diminui o financiamento público.

Grande parte das discriminações laborais com mulheres não se dá em razão da deficiência na qualificação profissional, mas justamente no preterimento de ascensão, mesmo que haja equivalência de formação e experiência, em relação a colegas homens.

A MP 1.116 transfere responsabilidade de combate à discriminação da órbita estatal para o uso de recursos econômicos pessoais das empregadas potencialmente afetadas. O combate à discriminação das mulheres em ambientes de trabalho deve se dar em meios que ataquem a raiz do problema do machismo. Especialmente, é necessário identificar empresas com políticas de restrição de ascensão feminina e aplicar medidas punitivas adequadas.

Estímulo à ocupação das vagas de gratuidade dos serviços sociais autônomos por mulheres e priorização de mulheres vítimas de violência doméstica

A MP determina que as entidades dos serviços sociais autônomos implementem medidas de estímulo para ocupação das vagas de gratuidade a mulheres. As mulheres vítimas de violência doméstica ou familiar devem ser incluídas nos critérios de priorização.

O estabelecimento de condições para superação da violência doméstica, sim, passa por ampliar condições profissionais das vítimas. Há, todavia, medidas que parecem mais urgentes, como investimento em casas de passagem, centros de saúde especializados para acolhimento, assistência jurídica às vítimas e campanhas de combate à violência doméstica em escolas e no próprio local de trabalho.

APOIO AO RETORNO AO TRABALHO APÓS TÉRMINO DA LICENÇA MATERNIDADE

Suspensão do contrato de trabalho de pais empregados para acompanhamento do desenvolvimento dos filhos (art. 19 a 22)

Passa a ser permitida a suspensão de contrato de trabalho de empregado cuja esposa ou companheira tenha encerrado período de licença maternidade, com objetivo de cuidar dos filhos, estabelecer vínculos o acompanhar desenvolvimento dos filhos. Ou, ainda, para “apoiar o retorno ao trabalho de sua esposa ou companheira”.

A suspensão contratual criada na MP, embora seja pensada para benefício da família do empregado, não é estabelecida como direito universal do trabalhador, pois depende de concordância por parte do empregador.

De modo geral, aplicam-se as regras do lay-off da CLT, previsto no art. 476-A, com algumas exceções. A primeira diz respeito à possibilidade de previsão em acordo individual (em exceção à norma coletiva prevista na CLT). A segunda, é de que o contrato de trabalho poderá ser suspenso mais de uma vez no período de dezesseis meses (não há aplicação do § 2º do art. 476-A da CLT). A terceira, refere-se à ordem do curso ser oferecido em modalidade não presencial, preferencialmente assíncrona.

Durante a suspensão, o empregado receberá bolsa de bolsa de qualificação profissional, custeada pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador, mas o empregador também poderá pagar ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial. Não há, portanto, garantia de permanência de igual volume remuneratório. Também inexiste esclarecimento se tal ajuda de custo limita-se aos meses de suspensão ou projetam-se como base de cálculo para pagamento de 13º salário e férias. Essa obscuridade sobre o efeito expansionista circular de parcelas alcançadas pelo empregador, e parcialmente substitutivas do salário, vem sendo recorrentes em diversas medidas provisórias lançadas, desde 2020.

Em contrapartida, o empregado beneficiado não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança beneficiada não poderá ser mantida em creche. Caso haja descumprimento, o beneficiário perderá direito à suspensão contratual e poderá ser demandado a ressarcir ao erário.

Esse novo instituto de suspensão contratual aparece como um terceiro caminho nas possibilidades experimentadas no planeta para compartilhamento da responsabilidade entre pai e mãe no cuidado de filhos pequenos. Não se estabelece uma moderna “licença parental” (aplicada em diversos países, em que o casal escolhe quem gozará de licença), mas permite que o pai possa ter período de não trabalho, com perda parcial de salário, para atuar nos primeiros meses de vida do filho.

Também chama atenção de que o benefício apenas pode ser aplicado para casais efetivamente casados ou em união estável. Assim, apenas em famílias em composição histórico-cultural homem e mulher que moram juntos pode haver suspensão contratual do homem. Não há aplicação para pais e mães que não vivem juntos, nem para casais homoafetivos. Embora a ideia de compartilhamento de deveres entre pai e mãe se apresente como avanço necessário, perde-se a oportunidade de reconhecer formas não tradicionais e bastante contemporâneas de união e constituição de prole.

Há também duas alterações na CLT de ampliação de benefícios para pais. Passam a ser cinco dias de licença, em caso de nascimento de filho (art. 473, III) e dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário ao acompanhamento de esposa ou companheira em até seis consultas médias, durante a gravidez (art. 473, X). Também nesse último, reconhece-se o direito apenas para famílias de constituição tradicional: homens e mulheres casados ou em união estável.

Alterações no programa empresa cidadã

O Programa Empresa Cidadã foi criado em 2008 e destina-se à prorrogação da licença-maternidade, mediante concessão de incentivo fiscal.

Aqui, efetivamente, cria-se possibilidade de compartilhamento parental de parte de licença concedida para de filho recém-nascido (maternidade e paternidade). Permite-se que a prorrogação 60 dias da licença maternidade seja compartilhada entre empregada e empregado requerente, desde que ambos requeiram conjuntamente e sejam empregados de pessoa jurídica aderente ao programa. Optando-se que o empregado usufrua da licença prorrogada, essa se iniciará após o término da licença-maternidade.

Para o compartilhamento das licenças maternidade e paternidade não há necessidade de que empregado e empregada sejam casados ou tenham união estável. Todavia, também não há previsão de situações em uniões homoafetivas.

A alteração legislativa não exige que empregado e empregada trabalhem na mesma empresa, mas apenas que a pessoa jurídica (cada um dos empregadores) seja aderente do programa.

A prorrogação da licença maternidade pode ser substituída por redução de jornada de trabalho em 50%, pelo período de 120 dias, mediante acordo individual com o empregador. Mas para que tal ocorra deve haver pagamento integral do salário à empregada ou empregado, por 120 dias, sem redução proporcional à diminuição da jornada. Ou seja, mantem-se garantia de completude salarial, o que já é regra para as licenças maternidade e paternidade.

RECONHECIMENTO DE BOAS PRÁTICAS NA PROMOÇÃO DA EMPREGABILIDADE DA MULHER (art. 24)

A MP 1.116/2022 cria o Selo Emprega + Mulher, com objetivo de reconhecer empregadores com boas práticas no estímulo à contratação e ocupação de postos de liderança por mulheres. Igualmente, para reconhecer políticas empresariais de divisão de responsabilidades parentais, cultura de igualdade de gênero, acordos flexíveis de trabalho e licenças para cuidado dos filhos.

 O estabelecimento do selo é importante, embora atue muito mais como elemento para propaganda de empresas ganhadoras. Mais importante – repetimos – deveria ser a imposição de punições efetivas, acompanhadas de estrutura séria de fiscalização pelos órgãos estatais competentes. Acreditamos que o valor do combate à discriminação deve ser muito mais amplo, devendo também alcançar empresas com políticas não discriminatórias de raça, cor, orientação religiosa e condição sexual.

INCENTIVO À CONTRATAÇÃO DE ADOLESCENTES E JOVENS POR MEIO DA APRENDIZAGEM PROFISSIONAL (art. 25 a )

Projeto Nacional de Incentivo à Contratação de Aprendizes é programa estabelecido pela MP 1.116/2022. Busca incentivar a contratação de aprendizes, pretendendo ampliar acesso, garantir regularização de cota e incentivar regularização.

Permite que empresas aderentes, transitoriamente, tenham ampliação de prazos de regularização, não sejam autuadas pela inobservância das cotas, cumpram cota integral em qualquer estabelecimento do pais, recebam suspensão de processos administrativos, tenham redução de 50% do valor da multa decorrente de auto de infração.

Ao integrarem o acordo, as empresas devem firmar compromisso de regularização de conduta, com duração máxima de dois anos. Caso haja descumprimento do compromisso, haverá elevação das penalidades em três vezes as obrigações infringidas. O termo de compromisso assinado pela autoridade máxima regional ou nacional na inspeção do trabalho terá eficácia e título executivo extrajudicial.

Em suma, trata-se de uma grande anistia para empresas que não estejam conseguindo alcançar as cotas de contratação de aprendizes. Teoricamente não há problemas em ampliações pontuais das regras sobre o tema, e bem se sabe das dificuldades de muitas empresas por cumprir determinações legais quanto à contratação de aprendizes.

Mas o que chama atenção no novo programa governamental é que a anistia temporal vem estabelecida de forma universal, para qualquer empresa que não estivesse observando o regramento da contratação de aprendizes. Também apresenta condições bastante duvidosas, e que podem se mostrar como discriminatórias, como a concentração de aprendizes em única unidade da Federação.  

Com alteração no art. 428 da CLT, o contrato de aprendizagem profissional passa do prazo máximo de dois para três anos, excetuando-se o firmado com pessoa com deficiência (sem limite máximo), com aprendiz entre 14 e 15 anos (prazo de quatro anos) ou com aprendizes egressos do sistema socioeducativo, em cumprimento de pena prisional, que integrem famílias que recebam benefícios sociais, que estejam em regime de acolhimento institucional, em ameaça de morte, egressos do trabalho infantil ou sejam pessoas com deficiência (todos desse grupo, por até quatro anos).

A idade máxima de aprendizagem de 24 anos não se aplica para pessoas com deficiência, inscritos em programas de aprendizagem que envolvam desempenho de atividades vedadas a menores de 21 anos – esses poderão ter até 29 anos.

Permite-se que o contrato de aprendizagem profissional possa ser prorrogado em aditivo e anotação em CTPS, desde que respeitado o prazo de quatro anos e haja continuidade formativa – ainda que ocorra alteração da entidade técnica-profissional.

Somam-se parágrafos no art. 429 da CLT para estabelecer que aprendiz contratado por prazo indeterminado, na hipótese do preenchimento da cota de matriculados no Sistema S, ao término do período de aprendizagem, seguirá sendo contabilizado para cumprimento da cota, enquanto seguir na empresa, por até de 12 meses.

Também na hipótese da cota do Sistema S, serão contabilizados em dobro os egressos do sistema socioeducativo, em cumprimento de pena prisional, integrem famílias com recebimento de benefícios sociais, estejam em acolhimento institucional, estejam ameaçados de morte, sejam egressos do trabalho infantil ou sejam pessoas com deficiência.

Na hipóteses de não atendimento de cursos pelo Sistema S, poderá ser suprida a demanda por “instituições educacionais que ofereçam educação profissional e tecnológica”. A expressão substitui as mais restritas “Escolas Técnicas de Educação”, então previstas no art. 430, I, da CLT. A MP 1.116/2022 que são todas as entidades com educação profissional e tecnológica, públicas, e também privadas com oferta de cursos técnicos ou itinerário de formação técnica ou profissional do ensino médio.

O art. 431 tem redação bastante alterada, esclarecendo que as contratações com aprendiz podem ser feitas de forma direta (pela empresa que deve cumprir com a cota) ou de forma indireta (pelas entidades de formação educacional).

A redação posta dá a entender que há vínculo de emprego com a entidade de formação educacional, na hipótese dessa firmar contratação com aprendiz, ainda que o trabalho seja desenvolvido junto à entidade que necessite cumprir a cota (art. 431, §§ 1º, 2º 3º). Aparentemente, cria-se pitoresca situação em que entidade educacional contrata aprendizes como seus empregados e os distribui para trabalho junto a empresas que ocasionalmente precisem preencher as cotas. Esses espaços de trabalho passam a ser ocupados por espécie de trabalhador aprendiz terceirizado. Há um triste mercado de precarização de trabalho, falsificação de vínculo de emprego e prováveis inadimplementos que se apresenta com a brecha legislativa criada.

A lembrança mais explícita da arregimentação de mão de obra a terceiros está no art. 29 da medida provisória, estabelecendo que os contratos de terceirização preverão as formas de alocação dos aprendizes, em quantitativos definidos nas cotas do Sistema S.

Também há alteração na jornada de trabalho de aprendizes. Da redação original com limite de seis horas e vedação de prorrogação e compensação (art. 432 da CLT) passa-se para possibilidade de alcançar oito horas diárias para aprendizes que já tenham completado o ensino médio. Também se exclui o período de trajeto como integrante da jornada. Trata-se aqui de prejuízo efetivado para aprendizes, que passam a ter jornada de trabalho equipara aos empegados não aprendizes.