Se ministros querem usar aritmética nas decisões, não podem criar os seus próprios números

Cássio Casagrande

Fonte: Jota
Data original da publicação: 21/05/2018

“Quatro vezes cinco é doze, e quatro vezes seis é treze, e quatro vezes sete…oh! Assim nunca mais chego a vinte”.

Alice em ‘Alice no País das Maravilhas’, Lewis Carrol

Todo início de semestre pergunto aos meus alunos: “por que você escolheu o curso de Direito?” Sempre há dois ou três gaiatos que respondem: “porque eu não gostava de matemática”.

Apesar da brincadeira, esta parece ser uma justificativa honesta para quem sempre teve dificuldade com os números. Afinal, a interpretação e aplicação de normas jurídicas não depende, em princípio, do conhecimento de álgebra. Imagino que seja por essa razão que os cursos de Direito não oferecem disciplinas de matemática aplicada.

Mas, a julgar pelo debate ao final da sessão que começou a discutir a constitucionalidade de parte da Reforma Trabalhista (ADI 5766), os alunos que se refugiaram no curso de Direito para escapar das complexidades matemáticas estão com o futuro comprometido. Especialmente porque alguns de nossos ilustres ministros constitucionais parecem estar desenvolvendo uma aritmética muito complexa e de difícil compreensão, parecida com aquela de ‘Alice no País das Maravilhas’.

No final da sessão do último dez de maio do Supremo Tribunal Federal, após a prolação do voto do relator, ministro Luis Roberto Barroso, na ADI da Reforma Trabalhista, o ministro Ricardo Lewandowski questionou a hermenêutica utilizada na fundamentação do colega, baseada na escola da análise econômica do direito, dizendo que desde logo se opunha a ela.

O ministro Barroso então redarguiu: “a matemática é indiferente a escolhas ideológicas. Dois mais dois são quatro nos EUA, na China e na Venezuela. Se a conta não fechar, ela não fecha nem à esquerda, nem à direita. É uma questão de matemática. Não é uma opção ideológica. O utilitarismo ou o pragmatismo, mesmo esse pode ter um viés mais à esquerda ou mais à direita, mas aqui, se o custo individual é menor que o custo social, você incentiva um determinado comportamento; não tem nada de ideológico nisso, é um fato.”

Lewandowski insistiu: “certos princípios constitucionais (…) não podem ser interpretados sob o prisma da eficiência, e do utilitarismo como faz essa escola muito famosa (…). Apenas digo que a hermenêutica jurídica tem que ter outro fundamento que não uma base simplesmente numerológica, ou uma base de eficiência, ou de vantagem, ou de aumento de riqueza.”

Não sou contra o uso da matemática em juízo. Princípios constitucionais não são aplicados em abstrato. É claro que, para aplicar princípios, os juízes apreciam fatos, mesmo em uma corte constitucional cujos julgamentos são “de direito”. E a apreensão dos fatos, por vezes, pode depender de realidades estatísticas. Não desprezo a “análise econômica do direito” e, muito menos, as teorias de escolha racional; aliás, ao contrário, tenho muita simpatia por algumas das ideias de Richard Posner, da escola de Chicago, e dos velhos realistas americanos como Holmes, Pound e Cardozo. Mas, se vamos usar estatísticas (com o fim, creio, de melhor adequar os princípios jurídicos à realidade), é necessário que elas sejam “científicas”: é preciso esclarecer a fonte, os métodos e os autores do trabalho que as respaldam.

É assim nos Estados Unidos. A tradição do uso de estatísticas na jurisdição constitucional pela Suprema Corte dos EUA iniciou-se em 1908, vejam só, com um caso trabalhista. No célebre Muller v. Oregon, 208 U.S. 412, discutia-se a constitucionalidade de uma lei do Estado do Oregon, que limitava a jornada de trabalho das trabalhadoras do sexo feminino. Estava-se em plena Era Lochner, um período de liberalismo extremado em que a Suprema Corte declarava inconstitucionais todas as leis favoráveis aos trabalhadores (lembra muito o estágio atual do STF).

Louis Brandeis era o destemido advogado do progressista Estado do Oregon e defendia a constitucionalidade de limitação de jornada de trabalho das mulheres. Como ele sabia da resistência da corte a leis trabalhistas limitadoras da jornada laboral, decidiu inovar e fundamentar o caso em base “científica”, levando aos autos inúmeros estudos médicos e estatísticos que apontavam os riscos que jornadas prolongadas provocavam à saúde da mulher. A Suprema Corte sensibilizou-se com o argumento e, inesperadamente, declarou a norma estadual constitucional. A petição do advogado do Oregon ficou conhecida como o “Brandeis Brief” e passou a ser considerada como um marco do realismo jurídico. Louis Brandeis ficou tão famoso que acabou ele próprio indicado a Suprema Corte, sendo considerado um dos grandes Justices da primeira metade do século XX. (Ele foi também o primeiro judeu da Suprema Corte dos EUA. A história toda está contada em ‘Louis D. Brandeis, American Prophet‘, Jeffrey Rosen, Yale University Press, 2016).

E no mais famoso caso decidido pela Suprema Corte, Brown v. Board of Education of Topeka 344 U.S. 1 (1952), em que a segregação racial foi declarada inconstitucional, também o advogado dos negros, Thurgood Marshall, recorreu a estudos psicológicos e estatísticos para fundar a sua causa, valendo-se do famoso “teste da boneca negra”. (E Thurgood Marshall, também ele seria posteriormente escolhido como o primeiro juiz negro da Suprema Corte. A história está em A Storm Over This Court, Law, Politics and Decision Making in Brown v. Board of Educuation, Jeffrey D. Hockett, University of Virginia Press, 2013).

Em todos estes casos da Suprema Corte, os estudos científicos e estatísticos foram indicados com precisão e juntados aos autos, submetidos ao contraditório. Então pergunto, onde estão os dados supostamente “científicos” que embasaram a “análise econômica do direito” no controverso voto do ministro Luis Roberto Barroso na ADI da Reforma Trabalhista? Uma análise do voto revela que alguns supostos números apresentados não passam de meros “palpites”. Identifiquei pelo menos três assertivas fáticas na argumentação do relator que não estão respaldadas por nenhum dado concreto, por nenhuma estatística minimamente confiável. Vamos a elas.

1. O ministro Barroso, depois de apontar corretamente que no Brasil foram ajuizadas 4 milhões de ações trabalhistas em 2015, afirmou que “segundo o relatório elaborado pelo Deputado Rogério Marinho, relator da Reforma Trabalhista na Câmara dos Deputados, nos EUA são 200 mil ações trabalhistas”. Primeiro, este dado não consta do relatório oficial do deputado Marinho, como se pode ver aqui. Segundo, esse número não encontra respaldo em nenhum documento oficial ou estudo científico. Não há qualquer estatística judiciária oficial do governo dos EUA que aponte esse resultado. Já demonstrei isso em artigo que publiquei aqui mesmo no JOTA, durante os debates da Reforma Trabalhista. Neste estudo, citei fontes oficiais do judiciário dos EUA. Salientei, inclusive, que qualquer pesquisa minimamente crível teria que levar em conta os números de ações trabalhistas em cada um dos 50 dos Estados que integram a federação americana, pois lá há competência concorrente dos Estados e da União para julgar ações trabalhistas. Aliás, esses dados por mim pesquisados e publicados no JOTA foram reproduzidos pela Procuradoria Geral da República na petição inicial da ADI 5766 (está nas páginas 64 e 65). Eu suponho que o ministro Barroso, como relator do processo, leu a peça na íntegra. Então, ele tinha duas estatísticas distintas diante de si. A supostamente apresentada pelo relator da Reforma Trabalhista (que, se existisse, deveria ser vista com cautela, pois é a própria validade da lei que se está julgando) e aquela referendada pelo PGR. Preferiu usar a do deputado Marinho sem sequer discuti-la em face dos números do autor da ação. Por quê? Não seria essa uma opção ideológica?

E, em um trecho de seu voto, mais adiante, afirmou o ministro relator que “somos os recordistas mundiais” em ações trabalhistas. Mas, onde estão os dados que demonstrem esse “fato”? Afirmo, categoricamente, que não há dados oficiais disponíveis em lugar algum que sustentem essa assertiva. O relatório do deputado Rogério Marinho afirma na página 22: “as lacunas e confusões da lei (CLT) … fazem com que o Brasil seja o campeão de ajuizamento de ações trabalhistas em todo o mundo.” O Deputado, porém, não indica a fonte dessa informação. O ministro Barroso referendou a informação nada confiável. Já o relatório do senador Ferraço, relator da Reforma Trabalhista no Senado, repetiu o mesmo chavão e disse ainda que o Brasil é responsável por 98% das ações trabalhistas no mundo! E citou como fonte deste dado… uma declaração do ministro Luis Roberto Barroso em conferência em Londres, na qual ele não esclarece de onde tirou a inverossímil estatística (sobre este curioso episódio, remeto ao artigo de minha autoria, acima referido). E, agora, durante o julgamento, o ministro do STF cita como fonte, por via transversa, ninguém menos do que ele próprio!

Por mais que o número absoluto de ações trabalhistas no Brasil possa parecer grande à primeira vista, uma estatística dessa natureza só faria sentido se indicasse uma relação proporcional, entre população economicamente ativa e número de processos trabalhistas por país. Além disto, haveria várias ponderações a serem feitas em relação ao número absoluto de ações no Brasil; em qualquer estudo minimamente sério sobre o tema, poderiam ser feitas várias objeções aos números brutos, como o fato de que quase 25% das ações são arquivadas de plano (por ausência, desistência ou extinção) e 40% são encerradas por conciliação, ou seja, em 65% dos processos sequer há uma lide, o que derrubaria o número de “processos litigados” para um milhão e quatrocentos mil ao ano – número nada espantoso considerada nossa população economicamente ativa. Os dados aqui utilizados são estatísticas judiciárias oficiais.

2. Depois, citando declaração do professor José Márcio Camargo, constante do relatório do senador Ferraço, Barroso diz que no Brasil o “custo do trabalho somente é conhecido depois do término do contrato de trabalho, na verdade só é conhecido depois do término da ação trabalhista que invariavelmente se segue ao contrato de trabalho.” Logo a seguir, afirma: “muitas vezes, como o litígio é inexorável, o empregador já não cumpre mesmo a sua obrigação, ele fica esperando a reclamação trabalhista”. Ora, na declaração está implícita a afirmação de que em nosso sistema todo contrato de trabalho, depois da extinção, gera uma ação trabalhista (pois o ajuizamento de reclamação, nas palavras do ministro, é “invariável”, “inexorável”). Mas onde estão os números que respaldam esta afirmação? Não existem. O Professor da UFRJ Rodrigo Carelli publicou aqui mesmo no JOTA os números, com fontes oficiais, demonstrando que menos de um em cada dez trabalhadores processa o empregador no Brasil. É um número alto? Ainda que assim se considere, 10% é muito diferente de 100%. E o número oficial está naturalmente superestimado, porque há muitos contratos de trabalho que não são formalizados e que justamente por isso geram ações trabalhistas. Ou seja, é computado o ajuizamento da ação, sem que haja respectivo registro oficial da rescisão no CAGED.

Por coincidência, nessa semana, em uma audiência na Procuradoria do Trabalho, colhi o depoimento de uma empresária que tem uma empresa de médio porte, uma pequena indústria de cosméticos no Rio de Janeiro; ela declarou que a empresa existe há 14 anos, mantendo nesse período uma média de 60 a 80 empregados, com uma taxa de rotatividade de cinco a oito empregados ao ano. Pois bem, nestes longos 14 anos disse-me ela que foram ajuizadas contra a empresa 4 ações trabalhistas. Claro que se trata de experiência pessoal sem pretensão estatística, mas mostra um quadro de realidade muito diverso do apocalipse pintado pelo ministro Barroso.

3. De acordo com o Relator da ADI 5766, “a inequívoca intenção do legislador foi a de enfrentar a sobreutilização do judiciário de forma geral, da litigiosidade excessiva de uma maneira geral e particularmente na Justiça do Trabalho”. Em seguida, o eminente Ministro sustenta: “Há três causas, tal como eu vejo, para esta judicialização excessiva em matéria trabalhista. A primeira, e grave, há muitos empregadores que descumprem as suas obrigações. A segunda, há muito ajuizamento de reclamações temerárias. E terceiro, a legislação é complexa e é muito difícil mesmo adimplir com tudo que ela prevê.” Bem, vamos deixar de lado esta última assertiva, relacionada a direito material, que não está em causa nesta ADI em questão. Segundo Barroso, a “sobreutilização” da Justiça do Trabalho se deve em parte ao descumprimento da norma e em parte a ações temerárias.

Se a decisão vai se basear em números, como quer o relator da ADI, é preciso estimar quantas, em cada 100 ações ajuizadas, decorrem de descumprimento da lei e quantas são ações “frívolas”, como o Ministro também as denomina. Especialmente porque o próprio Barroso em seu voto reconhece, em tom de crítica, que a reforma trabalhista “só enfrentou um problema, que é o excesso de judicialização por parte dos empregados. Não enfrentou nem a complexidade da legislação, nem os descumpridores contumazes da legislação trabalhista”.

Prosseguindo, o ministro passa a analisar as restrições impostas pela Lei 13.467/17 ao trabalhador para o acesso à Justiça, empregando para esse fim o princípio da “proporcionalidade”, com recurso à equação alexyana que tanto lhe agrada.

Em suas palavras: “Eu penso, com as observações que vou fazer logo a seguir, que não há desproporcionalidade nesta previsão legal, aqui proporcionalidade utilizada em sentido técnico, saber se a medida é adequada, saber se ela é excessiva e saber se o que se ganha com ela é mais vantajoso do que aquilo que se perde. Por que que ela é adequada? Porque evidentemente se o seu objetivo…; a adequação significa uma relação racional entre o meio utilizado e o fim visado. Qual é o fim visado aqui? Diminuir a litigiosidade fútil. Qual é o meio empregado? Cria-se algum ônus para quem litiga e perde, portanto o meio é claramente adequado. Quando você cria um ônus você desincentiva um determinado comportamento. A medida claramente não é excessiva porque não interfere com o acesso à justiça, o sujeito continua podendo ingressar em juízo com a sua reclamação trabalhista sem pagar nada e se ele continuar pobre e não ganhar nada ele continua sem ter que pagar nada.”

Aqui, a própria pergunta formulada pelo relator sobre a finalidade buscada pelo legislador está enviesada, ideologizada e descolada de números que façam sentido. O próprio ministro havia admitido, no início de sua peroração, que “a inequívoca intenção do legislador foi a de enfrentar a sobreutilização do judiciário de forma geral, da litigiosidade excessiva de uma maneira geral e particularmente na Justiça do Trabalho”. E, segundo o relator, como vimos, a litigiosidade excessiva é decorrente tanto de ações infundadas do empregado como também da aberta desobediência às leis trabalhistas. Então, como aplicar a equação alexyana (o que se ganha compensa o que se perde?), se não se estabelece de antemão a existência de proporcionalidade na própria premissa maior da lei? Isto é, qual a proporcionalidade da lei quando ataca apenas as ações ditas “frívolas” e ignora as ações decorrentes de mero descumprimento da norma? Porque a pergunta correta, neste caso, seria essa: “Para diminuir a litigância excessiva na Justiça do Trabalho, é correto impor restrições de acesso a todos os trabalhadores quando apenas uma pequena parte deles ajuíza ações frívolas?”. Nesse caso, o que se ganha compensa o que se perde, ministro?

Durante o julgamento, muito se referiu às ações “temerárias”, “frívolas”, às “aventuras jurídicas”. Mas onde estão os seus números? É de se supor que a quase totalidade destas ações resulte em decisões de improcedência. Segundo dados oficiais do TST, em torno de 7,7% das ações trabalhistas são julgadas totalmente improcedentes. E é preciso considerar que muitas improcedências não decorrem de simples “aventuras jurídicas”, mas do fato de que o reclamante não conseguiu produzir prova. Creio que é razoável estabelecer as ações trabalhistas frívolas como algo em torno de 5% (e aqui me valho também de minha experiência de 30 anos na Justiça do Trabalho, embora, claro, esse não seja um critério científico. Aliás, o próprio Ministro Barroso também se valeu, em seu longo voto, de experiências sobre a Justiça do Trabalho, embora todas as histórias que narrou lhe tenham sido contadas por terceiros insatisfeitos com a Justiça do Trabalho e não vividas pessoalmente por ele). Então, voltando à equação de proporcionalidade, agora com números: “Para impedir as lides temerárias ajuizadas por 5% dos litigantes, é correto restringir o acesso à Justiça de todo o conjunto de trabalhadores, mesmo daqueles que têm direitos violados abertamente pelo empregador?”, Há adequação entre meio e fim? Ou, recorrendo sempre às teorias de Alexy divulgadas no Brasil pelo Professor Barroso, “não haveria meio menos gravoso para atingir o mesmo fim, como, por exemplo, aumentando as penas por litigância de má-fé para os reclamantes que ajuízam ações temerárias?” Pode-se colocar o problema também em outra chave, como argutamente percebeu o constitucionalista Oscar Vilhena Vieira na Folha: estabelecer barreiras de acesso à Justiça ao trabalhador não incentivará um ainda maior descumprimento da lei trabalhista pelo empregador? Aliás, que belo insight esse, a partir da mesma teoria da escolha racional, invocada por Barroso.

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Há um provérbio russo, dos tempos soviéticos, que diz: “Há dois tipos de mentira. A mentira propriamente dita e a estatística”. Muito provavelmente foi criado pelos burocratas que precisavam maquiar os índices de produção da União Soviética. Mas o mundo livre também conhece as artimanhas da estatística: “As únicas estatísticas em que você pode confiar são aquelas que você mesmo falsificou”, dizia Winston Churchill. Então, se vamos usar números em uma decisão judicial, façamos como os americanos e não como os soviéticos: os dados precisam ser confiáveis. O juiz precisa dizer qual a fonte destes dados. Quais os métodos e critérios adotados na sua coleta. Do contrário, números viram um mero “palpite”. E uma decisão constitucional não pode ser baseada em palpite, sobretudo quando pode representar restrição a direitos fundamentais. Tampouco se pode escolher o resultado antes para, depois, buscar estatísticas duvidosas que a ele se ajustem, como no esforço de Alice para encontrar uma conta que resulte no seu desejado número vinte.

Portanto, de fato, a matemática é indiferente a escolhas ideológicas; mas a escolha de estatísticas não o é.

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Lewis Carrol era o pseudônimo de Charles Lutwidge Dodgson, professor de matemática. Segundo Catarina Araújo, “o escritor inglês achava as histórias de sua época demasiado moralistas e simplistas, pelo que considerava importante demonstrar às crianças que, tal como na vida real, nem todos os problemas tinham uma resposta lógica ou sequer um significado”.

Cássio Casagrande é doutor em Ciência Política, professor de Direito Constitucional da graduação e mestrado (PPGDC) da Universidade Federal Fluminense – UFF e procurador do Ministério Público do Trabalho no Rio de Janeiro.