24 de novembro de 2014



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Relações de Trabalho
Duas notas sobre novas tutelas laborais no multifacetado desenho do mundo do trabalho contemporâneo

Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva (*)


Fonte
Artigo extraído da Revista do Tribunal Superior do Trabalho (Brasília, v. 74, n. 3, jul./set. 2008).


 

Sumário
1 Apresentação
2 Tutela legislativa ao trabalho que não é emprego: uma nota
3 Segunda nota: novas tutelas, antigas labutas e demandas
Notas
Referências bibliográficas


1 Apresentação << voltar

A tutela ao trabalho humano é, sem sombra de dúvida, uma das razões axiais para o surgimento do Direito do Trabalho, que visa a dar resposta normativa às difíceis questões colocadas pelo reconhecimento de que o modo de trabalhar construído na modernidade implica subordinação de um homem à vontade do outro, e de que a constatação acerca do envolvimento da própria corporalidade do trabalhador na relação de emprego faz surgir uma indagação concernente aos motivos pelos quais constrói o Direito do Trabalho, um ramo jurídico que aspira a ser um direito tutelar e, portanto, amparar e defender o trabalhador em uma relação hierárquica e de poder (1).

Ao propor o tema das novas tutelas laborais em pauta, a Revista do Tribunal Superior do Trabalho recoloca, em boa hora, a questão central que deu origem à construção deste ramo jurídico particular: a proteção de mulheres e homens que vivem do trabalho, despossuídos de capital e da propriedade dos meios de produção (2), diante do desenho cada vez mais multifacetado dos modos de produzir na contemporaneidade. A opção pelas novas tutelas demanda uma correta tomada de posição sobre um dos papéis da dogmática jurídica trabalhista, como o de realçar a dimensão contrafática do direito, que não pode perder sua dimensão axiológica: a utopia de submeter a regras o mercado de trabalho, de colocar freios ao que acontece no mundo dos fatos. Significa, mais do que isso, recusa a uma visão do direito como variável dependente (e que deve simplesmente se adaptar) do mercado (e dos agentes detentores de poder no mercado).

O convite à reflexão sobre as tutelas laborais não pode, pois, ser recusado. Sem maiores pretensões, na dimensão possível de tempo-espaço, oferecemos nossa contribuição com duas pequenas notas sobre o tema. Na primeira seção, uma nota sobre novas tutelas legislativas que pretendem dar conta de relações de trabalho (nem tão novas assim), que originalmente encontravam-se nas adjacências do Direito do Trabalho. O objetivo é noticiar a recente aprovação, pelo Parlamento espanhol, da primeira tentativa que se conhece neste início de século de regular de modo sistemático o trabalho autônomo, ampliando (?) a tutela ao trabalho além da relação de emprego, e perquirir acerca de atividades legislativas em nosso país que visam o mesmo universo de sujeitos. Realçam-se as possibilidades de construção de novas tutelas pela atividade do intérprete voltadas à concretização da Constituição brasileira, mormente pela aplicação do art. 7º à totalidade de seus destinatários.

Na segunda seção – Novas tutelas, antigas labutas e demandas – nos voltamos ao nosso mais singular objeto de pesquisa: a relação de emprego, investigando a renovação dos modos de proteção aos indivíduos e coletividades do trabalho em cinco aspectos hoje relevantes no desenho das instituições e relações trabalhistas na contemporaneidade.

2 Tutela legislativa ao trabalho que não é emprego: uma nota << voltar

Já não há mais novidade em afirmar que o mundo do trabalho sofreu uma incrível reviravolta nas últimas décadas que reconfigurou os modos de trabalhar, de empregar a força de trabalho. A própria classe trabalhadora tem suas feições alteradas, caracterizando-se por um “movimento pendular” em que “cada vez menos homens e mulheres trabalham muito, em ritmo e intensidade que se assemelham à fase pretérita do capitalismo”, enquanto de outro lado “cada vez mais homens e mulheres trabalhadores encontram menos trabalho, esparramando-se pelo mundo em busca de qualquer labor” (Antunes, 2007, p. 13). Em um desenho multifacetado, o trabalho na contemporaneidade se estrutura com base em novas morfologias, que acentuam seu caráter polissêmico, com o crescimento de sujeitos que laboram através de múltiplas inserções e formas. A precarização do trabalho atinge o núcleo de trabalhadores com contratos de trabalho ditos estáveis, porque se organizam em torno de contratos por prazos de duração indeterminada, e ainda mais, atinge os trabalhadores submetidos a contratos a prazo ou excluídos da proteção do direito laboral. A insegurança social também é sentida pelo crescimento de formas atípicas de trabalho, ao lado do crescimento de velhas práticas voltadas para encobrir e escamotear as relações de emprego, tais como a contratação por meio de “cooperativas”, de “pessoas jurídicas”, de “sociedades e associações”, de “corretoras”, etc.

No entanto, há também o reconhecimento de que as mutações na forma de produção capitalista trazem novas modalidades de trabalho formalmente autônomas, com a proliferação de relações de trabalho mais amplas que as clássicas relações de emprego, e que, portanto, existe uma pluralidade de situações que não podem ser enquadradas simplesmente como fraude ou simulação trabalhista. Assim sendo, coloca novos desafios à teoria do Direito do Trabalho, dentre os quais o de “redefinir os conceitos de trabalho por conta alheia e de trabalho dependente”, em face de sua diferenciação, e o problema de promover sua reconfiguração “a uma situação em que as relações de emprego, de trabalho e de serviços já não se configuram de modo tão homogêneo há anos”, admitindo graus e matizes (Cabeza Pereiro, 2008, p. 99).

Desta forma, o grave problema hoje existente no Direito do Trabalho diz respeito exatamente à necessidade de conferir tutelas a quem está excluído de suas fronteiras, diante da chamada “crise de abarcamento”, da “desfocalização”, da “fuga dos sujeitos” do direito laboral frente à redução do círculo de sujeitos por ele protegidos. Como Mário Ackerman observa com base na tipologia proposta em relatório técnico da OIT, nos novos modos de trabalhar observamos três grandes grupos de situação: (a) não aplicação da legislação laboral por força do mero descumprimento das leis ou por força de exclusão normativa, (b) incerteza no âmbito pessoal de incidência da legislação, que por sua vez se desdobra em situações de encobrimento da relação de emprego e outras realmente ambíguas, e (c) a de trabalhos independentes em condições de dependência (2005, p. 27-30).

Com a polimorfia das relações de trabalho, além da multiplicidade inerente à própria relação de emprego, fala-se em trabalho parassubordinado, em trabalho autônomo economicamente dependente, e em crescimento do trabalho autônomo pessoal como conseqüência da importância adquirida pelo segmento de serviços e setor terciário na economia. Entretanto, observe-se a miríade de situações diferenciadas encobertas pela terminologia “trabalho autônomo”, cuja recondução a uma categoria única encontra certas dificuldades técnicas e teóricas (RDS, 2007, v. 39). Não é por outro motivo que nas experiências jurídicas estrangeiras as referências aos trabalhadores autônomos e a outros tipos de trabalho fronteiriços aos da relação de emprego estão dispersas em regras previdenciárias, leis especiais, civis ou regras que versam sobre segurança e saúde. Em alguns casos, como o brasileiro, certas relações de serviço acabaram sendo abarcadas pelo mundo do direito, pelas vias da legislação consumerista, destinada à proteção ao consumidor e não ao prestador do serviço. A dispersão normativa existente sobre o tema guarda, pois, simetria com a dispersão e miríade de situações que existem na realidade econômica e produtiva contemporânea, que estão a desafiar a centralidade da relação de emprego no mundo do trabalho. Acrescente-se que a própria diversificação das formas jurídicas de emprego acentua uma segmentação do mercado de trabalho, intensificada pelas evoluções normativas nas últimas décadas, que contribuem para a perda da dimensão “garantista” do Direito do Trabalho.

Neste contexto, ganha destaque a recente aprovação, na Espanha, da Lei 20/2007, que instituiu o Estatuto do Trabalho Autônomo – LETA, introduzindo direitos individuais e coletivos para profissionais tradicionalmente excluídos das fronteiras do Direito do Trabalho. Apresentada como primeira regulação sistemática e unitária do trabalho autônomo na União Européia, como tal foi festejada pelo poder público, pelas representações de autônomos e pela UGT, e em menor grau e com maior cautela, também saudada por outros sujeitos sociais, tais como a CEOE e CC.OO. Surge, então, a pergunta: diante da necessária ampliação dos sujeitos protegidos pela tutela laboral, seria o LETA um exemplo, no âmbito do direito comparado, de nova tutela? Passemos ao seu exame.

Os nexos que se estabelecem entre tal microssistema normativo dito de trabalho autônomo e o do sistema normativo laboral já se iniciam com a simetria presente no primeiro artigo da Lei (Cabeza Pereiro, 2008, p. 101), pois tanto o Estatuto dos Trabalhadores (ET), quanto o novo Estatuto, o LETA, constituem normas que tratam de indivíduos que executam pessoalmente um trabalho. O âmbito subjetivo de aplicação dos respectivos Estatutos tangencia as relações de inclusão e de exclusão. O Estatuto do Trabalho Autônomo se aplica a pessoas físicas que realizam de modo direto, pessoal e habitual atividade profissional ou econômica, com finalidade lucrativa, desde que por conta própria e fora do âmbito de direção e organização de outra pessoa, independentemente de contratarem ou não trabalhadores por conta alheia. A definição por si só exclui de seu âmbito o conjunto de pessoas que exercem atividades organizadas por outros, embora por conta própria, que se submeteria, pois, às regulações laborais típicas. Apesar de tal delimitação conceitual, o âmbito de aplicação subjetiva do Estatuto do Trabalho Autônomo também é definido pelas regras de exclusão previstas no art. 2º, que estabelecem estarem fora de sua zona de incidência as relações de trabalho por conta alheia e as relações laborais de caráter especial definidas pelo Estatuto dos Trabalhadores – ET. Entretanto, a figura do trabalhador autônomo economicamente dependente, conhecido usualmente na Espanha como TRADE, não só encontra-se inserida no marco da nova regulação do trabalho autônomo, como obtém tratamento específico e singular, com garantias mais concretas e protetoras que o enunciado genérico de direitos e deveres estabelecidos aos demais autônomos, o que, segundo Cabeza Pereiro (2008, p. 102), provavelmente gerará conflitos judiciais diante da possível migração entre as duas situações (autônomo e autônomo economicamente dependente).

Além das regras de direito comum aplicadas em geral aos contratos privados, a LETA assegurou novas tutelas aos trabalhadores autônomos com a definição de novas fontes normativas. Em especial registre-se que no sistema de fontes de direito aplicáveis à regulação do trabalho autônomo subordina-se o plano da autonomia individual à lei e à autonomia coletiva, bem como se estabelece que os usos e costumes do setor e da localidade integram o regime profissional do trabalho autônomo. Deste modo, tornam-se nulas e sem efeito a cláusulas estabelecidas em contrato individual de prestação de serviços contrárias às disposições legais, bem como as cláusulas de contrato individual de um trabalhador autônomo economicamente dependente, filiado a sindicato ou associação, que contradiga o que estiver disposto em instrumento normativo coletivo de interesse profissional.

Interrupções da prestação autônoma do trabalho são admitidas como direitos dos trabalhadores autônomos, por força de situações familiares específicas relativas à maternidade ou paternidade, bem como são enunciados princípios de respeito à intimidade e dignidade pessoal e profissional, de proteção contra o assédio sexual, contra a discriminação, etc.

O trabalhador economicamente dependente, mas não submetido a uma relação de emprego, por vezes denominado de parassubordinado, é objeto de uma construção jurídica singular e seu critério central de medição se estabelece entre os que realizam “atividade econômica ou profissional a título lucrativo e de forma habitual, pessoal, direta e predominante para uma pessoa física ou jurídica, denominada cliente, desde que dela dependa economicamente por receber ao menos 75% de seus rendimentos de trabalho”. A tal critério central de medição (Cabeza Pereiro, 2008, p. 102) se soma um conjunto de requisitos e condições, tais como: (a) não subcontratar parte ou toda a atividade a terceiros ou utilizar trabalhadores por conta alheia para a realização dos serviços; (b) não executar sua atividade de modo idêntico aos empregados do cliente; (c) dispor de infra-estrutura produtiva e materiais próprios necessários ao exercício da atividade; (d) desenvolver sua atividade com critérios organizativos próprios, embora possa seguir especificações técnicas do cliente; (e) receber a contraprestação em função do resultado da atividade, assumindo por sua conta e risco (cf. art. 11, LETA). Tal posição jurídica singular deve estar especificada em contrato escrito e registrado perante a administração pública, no qual conste a posição de trabalhador juridicamente dependente de um cliente, e que presume de tempo indeterminado.

Diante de certa viscosidade conceitual do termo trabalhador autônomo, a Revista de Derecho Social – RDS observa que a nova lei segue uma opção generalista, cujo principal objetivo é o de regular esses trabalhadores conhecidos como TRADE, ou seja, “o trabalhador formalmente autônomo, mas com uma acentuada dependência econômica de certas empresas, ditas clientes preferenciais” (2007, p. 6). Por um lado, destaca-se que o reconhecimento desta qualificação jurídica como de relação laboral e não somente como uma prestação de serviços promove uma releitura da Constituição, “reconhecendo o papel central do trabalho na sociedade”, bem como o direito ao trabalho reconhecido aos cidadãos pela Constituição não se limita ao trabalho assalariado, e inclui “en su esfera de tutela y en el significado político de esas situaciones de pura dependencia económica en la actualidad laboral, puesto que es la situación política de desigualdad económica y social la base de la tutela legal del trabajo que opera la legislación y la orientación niveladora que debe guiarla” (RDS, 2007, v. 39, p. 7). Por outro lado, constata-se que a LETA procede a uma “laborização ou paralaborização débil, fraca, diante da redução substancial dos standards protetivos de direitos do trabalho que lhe são estendidos” (RDS, 2007, v. 39, p. 7, tradução livre). “A novidade” trazida pelo LETA nos lembrou a música homônima de Gilberto Gil, em seus versos iniciais, quando observava que “A novidade veio dar à praia, na qualidade rara de sereia / Metade o busto de uma deusa Maia, metade um grande rabo de baleia”.

Pode-se falar em “laborização” diante do reconhecimento de direitos de seguridade social e com certa tutela ao direito ao trabalho. Há o estabelecimento de políticas de fomento do trabalho autônomo como dever dos poderes públicos, destinadas a remover obstáculos que impeçam o exercício de atividades profissionais e econômicas, a fomentar a formação e a readaptação profissional, a proporcionar assessoramento técnico e informações necessárias, bem como a facilitar o acesso a processos de inovação tecnológica e organizativa, que melhorem a produtividade do trabalho realizado. Decorre ainda da extensão aos trabalhadores autônomos economicamente dependentes de algumas conformações tutelares do Direito do Trabalho, como, por exemplo, princípios sobre tempo de trabalho e extinção do contrato. Mas, em contrapartida, esta aproximação entre a nova tutela aplicável aos trabalhadores autônomos economicamente dependentes e os direitos do trabalho típicos, a “laborização”, é frouxa, minguada. Afinal, no que se relaciona ao tempo de trabalho, a LETA remete ao contrato individual ou ao acordo de interesse profissional a determinação de um regime de descanso semanal, apesar de vedar a realização de atividades por tempo superior ao pactuado, exceto por vontade do trabalhador, sempre subordinada ao tempo máximo estabelecido no acordo de interesse profissional; e embora assegure ainda o direito a uma interrupção anual da atividade por 18 dias úteis, salvo se norma mais favorável vier a ser estabelecida em acordos de interesses profissionais. No que diz respeito à extinção do contrato, a LETA cria regras gerais ao estabelecer a necessidade de existência de causa justificada e de aviso prévio quando a rescisão decorrer da vontade do cliente, e assegura ao TRADE uma indenização pelos anos e prejuízos causados quando a resolução contratual ocorrer por causa injustificada (ver art. 15, LETA).

No Brasil, não encontramos regras semelhantes regulando as formas autônomas de trabalho, embora existam regras isoladas assegurando certos direitos a trabalhadores não-empregados. Recentemente, encontramos atividade legislativa voltada à instituição de tutelas tipicamente laborais a trabalhadores excluídos das fronteiras do direito do trabalho, dos quais são exemplos Projetos de Lei em tramitação sobre cooperativas de trabalho (PL 7009/06) e sobre estágio de estudantes. O primeiro, em tramitação no Congresso, originário do Poder Executivo, visa a estabelecer uma regulação intermediária àquelas cooperativas de trabalho voltadas à produção, quando seus associados detêm os meios de produção e contribuem com trabalho para a produção em comum de bens, ou voltadas à realização de serviços, quando “constituída por trabalhadores autônomos para viabilizar a prestação de serviço acabado a terceiros, desvinculado dos objetivos e atividades finalísticas do contratante”, e desde que não utilizadas para intermediação de mão-de-obra subordinada. Constam de tal projeto regras que reconhecem a inexistência de relação de emprego em casos de verdadeiras cooperativas solidárias e democráticas de trabalho, mas que estendem certas tutelas aos trabalhadores cooperativados, dentre os quais a necessidade de “garantir aos filiados retiradas proporcionais às horas trabalhadas, não inferiores ao piso da categoria profissional”, e impõe o dever de zelar pelas normas de saúde e segurança do trabalho previstas na Consolidação das Leis do Trabalho. O segundo busca assegurar um conjunto de direitos aos verdadeiros estagiários, trabalhadores também excluídos da relação de emprego, dentre os quais o estabelecimento de uma carga horária limitada a seis horas diárias ou trinta horas semanais; o direito a férias remuneradas após doze meses de estágio; a fixação de tempo máximo de estágio na mesma Empresa, que será de dois anos; o estabelecimento de remuneração obrigatória e de cessão do vale-transporte. Se vierem a ser aprovadas, certamente constituirão novas tutelas para relações de trabalho que adquirem uma crescente importância neste mundo multifacetado do trabalho contemporâneo.

A regulação dessas modalidades de trabalho formalmente autônomo, mas economicamente dependente, fora dos marcos do Direito do Trabalho, assim como eventual regulação de certas relações atualmente situadas em uma zona grise, entre o preto e o branco, que habitam uma área que tanto possibilita seu enquadramento neste ramo jurídico trabalhista especializado, quanto sua exclusão, indicam como a novidade pode ser “o máximo, do paradoxo estendido na areia / alguns a desejar seus beijos de deusa / alguns a desejar seu rabo pra ceia...” Sob um ângulo, novas tutelas, por outro, consolidação normativa da exclusão dos mecanismos de proteção social.

Entretanto, o tema das novas tutelas não se limita às introduções legislativas. Cinge-se, sobretudo, às mutações jurisprudenciais que surgem para tutelar as novas relações de trabalho, o que nos remete ao tema da jurisdição. A competência para apreciar as pretensões derivadas do contrato celebrado entre um trabalhador autônomo economicamente dependente e seu “cliente” também foi objeto de regulação pela LETA, que atribuiu tal matéria à jurisdição social, unificando em um único juízo a atribuição de julgar as lides que envolvem empregados e trabalhadores autônomos economicamente dependentes. Mesmo na Espanha, onde a ampliação da competência veio acompanhada de uma legislação de direito material que buscou conceituar e estabelecer relações de inclusão e exclusão entre autônomos, autônomos economicamente dependentes e empregados e no qual o Estado interveio na regulação de relações anteriormente ditas civis, se tem dito que tal processo “no hace sino establecer un régimen jurídico de baja calidad y muy poco garantista para el colectivo de autónomos, con el riesgo adicional de que resulta previsible una orientación judicial menos proclive hacia declarar laborales las relaciones dudosas, a causa de cuestiones competenciales” (Pereiro, 2008, p. 100). No mesmo sentido, a reflexão feita no âmbito da conceituada Revista de Derecho Social, que observou que, apesar da receptividade da nova regra por sujeitos representativos do mundo do trabalho, a “laboralización” fraca trazida pelo Estatuto do Trabalho Autônomo “corre el riesgo de ser recorrido en sentido inverso, merced a la mediación interpretativa que de la realidad productiva y de la autonomía personal del trabajador pueda realizar en adelante la jurisprudencia social. Es decir que la regulación en la LETA del TRADE puede propiciar la utilización de este estatus nuevo para desregular las situaciones de grupos de trabajadores sometidos, al menos desde los parámetros judiciales actuales, al derecho del trabajo” (RDS, 2007, v. 39, p. 7).

A advertência é séria, respeitável e tem razão de ser feita. Afinal, ainda relembrando os dilemas que a novidade nos traz neste “mundo tão desigual”, a canção de Gilberto Gil prossegue em minha memória: “E a novidade que seria um sonho, o milagre risonho da sereia / virava um pesadelo tão medonho, ali naquela praia, ali na areia. A novidade era a guerra entre o feliz poeta e o esfomeado / Estraçalhando uma sereia bonita, despedaçando o sonho pra cada lado”.

As alterações nas regras de competência visando à unificação das múltiplas relações no mesmo juízo competente para apreciar as causas tipicamente laborais nos remetem à Reforma do Judiciário e à ampliação da competência da Justiça do Trabalho brasileira, promovida pela Emenda 45. Registre-se que “O nó górdio do tema não é definir simplesmente que situações jurídicas serão apreciadas pela Justiça do Trabalho e quais os limites técnicos para estabelecer o que são relações de trabalho e não relações de consumo” (Silva, 2006). Para nós, o fundamental é analisar como a Justiça do Trabalho vem reagindo e julgando quando chamada a explicitar o que é relação de trabalho e de emprego e, principalmente, que princípios jurídicos incidem sobre tais relações. Acentuar uma clivagem entre assalariados e não-assalariados, atribuindo a estes uma proteção inferior, pode vir a representar a negação de um dos objetivos históricos que levaram à criação do Direito do Trabalho: o de que o trabalho humano não pode ser encarado como uma mercadoria.

Neste sentido, parece-nos correta a avaliação de que diante da ampliação da competência é importante fazer uma reflexão que ampare a necessária opção político-institucional, para esclarecer os parâmetros de atuação da Justiça do Trabalho no âmbito das relações mais amplas de trabalho, como bem sublinhado por Lelio Bentes (Corrêa, 2005, p. 81). A identidade do Judiciário trabalhista poderia ser posta em risco, em tese, se houver uma incorporação indiscriminada de elementos do direito civil e das regras consumeristas tendentes a proteger o tomador de serviços, ou de um direito civil clássico fundado na autonomia do contrato. Assim, ganha relevo a construção de novas tutelas laborais pela via da interpretação jurídica. Como Lelio Bentes bem observa, é necessário estabelecer parâmetros de aplicação das regras que protejam os “trabalhadores em condições de autonomia meramente nominal”, como “chapas” de caminhão, prestadores de serviço eventuais a domicílio etc., para alcançar os “grupos mais carentes de proteção sem abrir mão de sua identidade institucional” e, com isso, “resgatar a jurisdição sobre parcela significativa do seu público-alvo original, que se havia esvaído pelas fendas do rígido critério da configuração da relação de emprego formal” (2005, p. 82). A perspectiva que se coloca, pois, é a da universalização dos direitos fundamentais do trabalho, que “constituem garantia de todos os cidadãos, mas ainda são percebidos como benesses exclusivas daqueles que têm a cada vez mais rara felicidade de estarem vinculados a uma relação empregatícia” (Bentes Corrêa, 2005, p. 82).

Permanece a questão de saber quais os critérios interpretativos e parâmetros legislativos serão aplicados na apreciação dos conflitos laborais não empregatícios. Parece-nos claro que um contrato de prestação de serviços regulado pelo art. 593 e seguintes do Código Civil, e que realmente contém uma prestação pessoal de serviços que não pode ser encaixada como relação de trabalho, não poderá ser substituído, no caso concreto, pela tutela prevista na CLT. Porém, não é claro que aqueles trabalhadores sejam excluídos da proteção constitucional dirigida a todos que trabalham, nem que tais relações, que envolvem uma dependência econômica, não devam ser julgadas e apreciadas, considerando-se também os princípios do Direito do Trabalho, em especial o do reconhecimento de um desequilíbrio estrutural entre os contratantes.

Diante dos novos desenhos adquiridos no polivalente mercado de trabalho, evidencia-se para vertentes significativas dos intérpretes do mundo do trabalho que “para compreender a nova forma de ser do trabalho é preciso partir para uma concepção ampliada do trabalho” (Antunes, 2007, p. 21), ou seja, compreender a “totalidade dos assalariados, homens e mulheres que vivem da venda de sua força de trabalho, a classe-que-vive-do-trabalho e que são despossuídos dos meios de produção” (2007, p. 18). Impõe-se que se evidencie também para os juristas que se voltam à compreensão desta disciplina, que é preciso partir para uma visão ampliada da proteção social que reconheça que a necessidade de proteger o trabalhador decorre não somente de uma subordinação jurídica na relação de emprego, mas sobretudo diante do reconhecimento da subordinação estrutural da força de trabalho no mercado de trabalho capitalista.

A desigualdade, que justifica a proteção, não nasce apenas na subordinação jurídica legalizada no contrato de trabalho. Com Carlos Henrique Horn escrevemos que a assimetria de poder está presente no mercado de trabalho, independentemente de suas configurações jurídicas formais, o que vale dizer que “mesmo que não considerássemos a relação de emprego como sendo o domínio legítimo do exercício do poder discricionário do empregador e tratássemos ambas as partes como juridicamente iguais, essa relação estaria marcada por uma desigualdade fundamental de poder, que atinge a barganha entre vendedores e compradores de trabalho e prossegue sob a relação de emprego” (Silva e Horn, 2008). Deste modo, a proteção se justifica a todos os trabalhadores, e não somente aos empregados. Se para atingirmos esta utopia de universalização da proteção social é necessário construir tutelas típicas de seguridade social, podemos ao menos iniciar a trilhar este caminho, atribuindo máxima efetividade ao que a Constituição já estabelece: um conjunto mínimo de direitos laborais reconhecidos como direitos fundamentais de todos os trabalhadores. E vale relembrar que também o art. 7º da Constituição Brasileira “o conoce la dicotomía contrato de trabajo subordinado-contrato de trabajo autónomo”. Como bem observa o jurista italiano Umberto Romagnoli, “la Constitución se preocupa sólo de remover situaciones subjetivas de debilidad y de desigualdad sustancial en cualquier lugar y modo en que estas se manifiesten (...). La pasión por la especie de trabajo más intensamente protegida durante el siglo XX había hecho perder de vista el género: o sea, que es ‘el trabajo sin adjetivos’, el trabajo que se propone a la atención de los que deciden las reglas en cuanto tal, el trabajo – con independencia del esquema contractual del que se deduce para ser utilizado – condiciona el destino de las personas y aunque privado” (Romagnoli, 2004, p. 17).

Os direitos constitucionais se dirigem a todos os trabalhadores, e os conteúdos enunciados no art. 7º e seguintes da Constituição de 1988 estão normativamente instituídos, carecendo de uma atuação que deles lhes extraiam sua máxima efetividade. Muitos são os caminhos para a construção de novas tutelas laborais, mas sem sombra de dúvidas este é o que podemos nós, juristas, trilhar desde já.

3 Segunda nota: novas tutelas, antigas labutas e demandas << voltar

O reconhecimento de que as transformações no mundo do trabalho conduziram a um processo de “deslaboralização” ou recivilização do trabalho humano é um indicador de que o final do século XX assistiu a uma regressão na tendência até então vivida de ampliação das fronteiras do Direito do Trabalho, de constituição de um ramo protetor que se apresentava como direito in fieri, a cada passo alargando o conceito de subordinação para incluir mais e mais sujeitos debaixo de suas asas. Neste momento, adverte Mário E. Ackerman, “o jovem Direito do Trabalho pode ingressar em sua maturidade, reconhecendo que o tudo ou nada que provoca a exigência de identificação de uma relação de dependência já não é uma resposta razoável às novas manifestações das necessidades dos trabalhadores” (2005, p. 27). Essas duas premissas mostram a necessidade de se repensar as margens deste ramo jurídico e da proteção social, de modo a exportar sua tutela para a totalidade das relações de trabalho. Isso não significa, entretanto, que a temática acerca das novas tutelas não se faça também presente nas antigas relações de emprego.

Esta segunda nota, portanto, se volta ao exame das possibilidades de novas tutelas para antigos modos de labutar e suas demandas. Levamos em conta as ressalvas feitas por Mauricio Godinho Delgado. Afirma ele que a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, provida pela Emenda 45, pode ser diagnosticada como um retrato de um tempo de apostas no fim do emprego e no envelhecimento do Direito do Trabalho (3). Neste sentido, pode incorporar uma política de desprestígio do trabalho no país e de preconceito contra milhões de trabalhadores que trabalham sob relações de emprego – que persistem sendo a relação laboral típica, uma vez que o universo de empregados ainda é maior do que o de trabalhadores não-empregados. Para não corroborar com tal desprestígio, atentamos também para a necessidade de evitar que a ampliação subjetiva do foco da proteção signifique um deslocamento do olhar do jurista que acabe por dar as costas para o que se passa no mundo do emprego, que permanece presente no cotidiano de milhões de pessoas no mundo e no Brasil contemporâneo.

Não se pode, pois, descuidar da relação de emprego, que ainda guarda centralidade no mundo do trabalho. As transformações no mundo do trabalho trazem novos desafios ao ideário de civilização dos poderes do empregador pela via do Direito do Trabalho. A proteção do trabalhador exige novas tutelas laborais, com vistas à preservação de um ser humano que permanece submetido a constrangimentos produtivos de toda ordem.

Em sua dimensão individual, este ser humano que labora tem seu corpo físico diretamente atingido pela introdução de novos maquinários, ampliando os riscos ergonômicos – daí a centralidade do tema da responsabilidade do empregador diante dos acidentes de trabalho (3.1). No plano psíquico, este indivíduo tem sua subjetividade afetada não somente pelos clássicos mecanismos de alienação, como também sua personalidade é atingida pelas novas técnicas de “gestão de recursos humanos”, baseadas em uma cultura do assédio, que engendra um estresse estrutural no local de trabalho, do qual emerge o grave problema das tutelas existentes em torno do problema do assédio moral (3.2) (4). Enfim, o indivíduo que labora passa a ser monitorado, em suas correspondências, em seu local de trabalho, em seus trajetos pelo mundo, restringindo e privando-o daquele espaço de construção de sua personalidade – do que exsurge o relevante tema dos limites ao poder de direção e disciplinar do empregador (3.3).

Em sua dimensão coletiva, a pluralidade de homens e mulheres que constituem um coletivo de trabalho, e seus movimentos coletivos e entidades representativas, sofrem com a descentralização da produção e o conseqüente esfacelamento das coletividades do trabalho (Jeammaud, 2000). A expansão dos poderes do capital nas relações coletivas de trabalho se consubstancia com a perda do sentimento de pertencimento a uma coletividade e a erosão do valor de solidariedade, que está na base da lógica da ação coletiva (3.4). E se torna ainda mais grave com a ampliação dos efeitos jurídicos das regras advindas da negociação coletiva que derroga direitos, acompanhada de uma redução das faculdades de auto-organização e autotutela, que fracionam a autonomia coletiva, principalmente quando tal erosão da capacidade de agir coletivamente é corroborada pela atuação dos tribunais (5). Contribui também para tal crise da representação sindical, com a conseqüente diminuição da capacidade dos sujeitos coletivos de criar novas tutelas laborais, a contenção do impulso constituinte pela autonomia coletiva, provocada pela intensificação da prática de atos anti-sindicais pelos empregadores (3.5).

Assim, as antigas demandas em prol de uma redução da disparidade de poder existente na relação de emprego, na contemporaneidade clamam por novas tutelas que incidam sobre as relações de emprego, motivo pelo qual se impõem algumas notas sobre os cinco problemas axiais acima indicados, presentes no desenho das instituições trabalhistas da contemporaneidade.

3.1. A responsabilização dos empregadores em face da ocorrência de acidentes de trabalho não é propriamente um tema novo, tanto assim que foi um dos primeiros a merecer tutela específica no Brasil, como se observa do Decreto nº 3.724, de janeiro de 1919, que após definir os acidentes de trabalho estabelece que sua ocorrência obriga o patrão a pagar indenização ao operário ou à sua família. As atuais dimensões dos acidentes de trabalho e das doenças profissionais e ocupacionais são mundialmente reconhecidas como merecedoras de atenção especial, tendo a 95ª Sessão da Conferência Internacional do Trabalho, em 2006, adotado Convenção específica para estabelecer um novo quadro promocional de segurança e saúde no trabalho.

No Brasil, o plano da legislação previdenciária destaca a ampliação do conceito de acidentes de trabalho com a inclusão, no Plano de Benefícios, do nexo técnico epidemiológico introduzido pela Lei nº 11.430/06 e regulamentado pelo Decreto nº 3.048/99, com a redação que lhe foi dada em 2007 pelo Decreto nº 6.042. Como o acidente de trabalho se presume caracterizado mediante a identificação do nexo entre o trabalho e o agravo, o acidente e a lesão, a doença e o trabalho, ou entre a causa mortis e o acidente, e por força de se “considerar estabelecido o nexo entre o trabalho e o agravo quando se verificar nexo técnico epidemiológico entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade”.

No plano da legislação trabalhista, a regra do art. 168 da CLT, que estabelece a obrigatoriedade de realização de exames médicos demissionais, cuja existência autônoma (inciso II) não pode levar à sua equivalência com os exames médicos periódicos (inciso III) – embora regulamento ministerial dispense a realização do exame demissional quando um exame periódico houver sido realizado em certo lapso temporal. Uma visão de conjunto do ordenamento jurídico não permite confundir dois exames conceitualmente distintos, atribuindo validade à regra hierarquicamente inferior à lei, desconhecendo ainda que no vértice do ordenamento juslaboral reside a norma mais favorável (6).

E, por fim, o novo Código Civil segue a tendência contemporânea de deslocar o tema da responsabilidade civil da esfera da culpa causada para a tutela dos danos sofridos (Moraes, 2007), principalmente quando reconhece em seu art. 927, parágrafo único, a responsabilidade objetiva nas atividades de risco (7). Importa observar que o alargamento do conceito de acidente na legislação previdenciária atinge também o sistema de distribuição do ônus probatório nos processos trabalhistas, pois sempre que a atividade da empresa se relacionar com a doença (o que pode ser observado no confronto entre o CID e a CNAE), e se presumir a caracterização de uma doença profissional/ocupacional, deve-se entender que tal empresa exerce uma atividade de risco. Deste modo, certos setores ou categorias econômicas que, em princípio, poderiam ser considerados fora do conceito de atividade de risco previsto no art. 927 do Código Civil, ingressam neste universo da responsabilidade objetiva. Afinal, a atividade de risco de que fala o Código Civil também deve ser conceituada em relação à potencialidade e ao risco de causar doenças.

Em tal contexto, estão dispostos os dados normativos que permitem um giro paradigmático, saindo de uma visão de monetarização do risco pelo pagamento de adicionais irrisórios pelo trabalho em situação perigosa, insalubre ou penosa, para uma imperiosa tutela ao meio ambiente do trabalho. A nova tutela da proteção ao meio ambiente do trabalho não somente pugna por eliminar e reduzir os danos, como persiste no esforço de repará-los quando ocorrem. Assegura não só indenizações substanciais adequadas ao princípio da reparação integral, como também utiliza técnicas processuais que possibilitem à vítima a tutela adequada ao restabelecimento do contrato em caso de despedida, e que estabeleçam a responsabilidade objetiva do empregador em face do princípio da assunção dos riscos do negócio.

Ou seja, novas tutelas, no campo do direito material e processual, são necessárias para se fazer valer a proteção dos empregados em face das doenças profissionais, ocupacionais e demais acidentes de trabalho diante da centralidade da importância que assume a saúde na preservação da existência daqueles que laboram e só sobrevivem graças à sua força de trabalho.

3.2. A construção de novas tutelas também se impõe diante do reconhecimento de que na contemporaneidade as demandas por dignidade no trabalho se deslocam cada vez mais da arena dos conflitos coletivos de trabalho resolvidos com a exteriorização de conflitos sociais, muitas vezes por meio da manifestação de autotutela coletiva, para a arena judicial. O crescimento das ações pleiteando indenizações por danos morais sofridos nas relações de emprego e objetivando uma tutela reparadora diante de práticas de assédio moral e sexual não deixa de ser expressão do movimento de judicialização das relações sociais e de retorno ao Direito no âmbito do Direito do Trabalho.

Neste sentido, se a criação de uma virtude cívica e de uma consciência de direitos por parte dos cidadãos – que, diante de violações, passam a demandar em juízo reparações adequadas – pode representar interessantes dimensões do complexo fenômeno da judicialização, não se pode deixar de observar que se o Judiciário não der conta de resolver a contento tais novos conflitos que lhes batem às portas, em milhares de reclamações trabalhistas que ingressam nas Varas do Trabalho brasileiras, o grau de frustração e desilusão que atinge as instituições contaminarão também o Judiciário Trabalhista, que a par de todos os percalços, segue sendo uma das instituições que gozam de maior prestigio popular.

Se as demandas são relativamente recentes, há que se evitar a tendência a recusar e negar tudo o que é novo, ou utilizar instrumentais pouco atuais para com elas lidar. Perquirir sobre dolo ou intenção do empregador, exigir que a prática discriminatória seja consciente – desprezando que na seara trabalhista além da discriminação direta, as indiretas constituem ilícitos –, impor sempre ao empregado o ônus da prova, e estabelecer condenações em valores ínfimos, desproporcionais à capacidade econômica da empresa e ao bem jurídico violado, são práticas que devem ser evitadas quando se está diante de demandas que visem a reparar os danos causados (8).

Por outro lado, a temática das novas tutelas não pode ser concebida apenas no patamar dos direitos materiais. Precisa agregar a dimensão procedimental e os problemas relativos ao acesso à justiça. Como bem observa Luiz Guilherme Marinoni, apesar de avanços na tutela coletiva e no procedimento ordinário com vistas a uma maior efetividade no acesso à justiça, há um aspecto ainda negligenciado pela doutrina, embora seja de extrema importância: “trata-se da tutela preventiva, a única capaz de impedir que os direitos não-patrimoniais sejam transformados em pecúnia, através de uma inconcebível expropriação de direitos fundamentais para a vida humana”. Para o processualista, a relevância das novas tutelas no campo processual, em especial da tutela inibitória, se amplia em um contexto de sociedades cada vez mais complexas, nas quais há “a necessidade de se conferir tutela jurisdicional adequada às novas situações jurídicas, freqüentemente de conteúdo não-patrimonial ou prevalentemente não-patrimonial, em que se concretizam os direitos fundamentais do cidadão” (Marinoni, 2006, p. 24).

Como já vimos, o crescimento das ações de danos morais é indicador do processo de banalização do mal (9) e da especificação nas relações individuais de trabalho, dos valores e estratégias utilizadas nos novos modos de produzir instituídos no bojo da transformação no modo de acumulação capitalista, em um contexto de deslocamento para o judiciário de conflitos até pouco tempo apreendidos como conflitos sociais. Outrossim, o pedido de indenização dos danos morais sofridos é resultado de uma visão disseminada de que a única tutela contra o ilícito é a reparação do dano (10) em um sistema tradicional de tutela de direitos, que se estrutura em torno da reparação a posteriori, com pouco espaço para as tutelas inibitórias que visem assegurá-los na práxis judiciária. Novas tutelas que cumulem pedidos de reparação econômica com tutelas inibitórias do ilícito devem ser saudadas, como por exemplo os casos, embora raros, extremamente relevantes, de decisões que determinam a garantia do emprego e a cessação dos atos que exteriorizam o fenômeno do assédio moral (11).

3.3. A valorização dos direitos fundamentais dos trabalhadores – que não se reduzem aos assegurados no art. 7º da CRFB e que se espraiam por todo o texto da Constituição, em especial os inseridos no Título dos Direitos Fundamentais (arts. 5º ao 11 da CRFB) – no âmbito de um constitucionalismo renovado, aliada ao crescimento da compreensão de que os direitos fundamentais incidem diretamente sobre as relações privadas, consubstancia um arcabouço teórico importante para a construção de novas tutelas que reduzam o espaço de poder do empregador na relação de emprego.

Em uma conjuntura na qual a jurisdição constitucional tem sido enérgica na preservação da intimidade e engendra uma campanha contra a institucionalização do grampo, do controle sobre as comunicações interpessoais, seja por meio de telefones ou de outros meios de comunicar, há que se indagar com mais seriedade o que a jurisdição laboral pode fazer para impedir que os poderes privados façam o que já não se admite que os poderes públicos façam sem controle. Diante de novos métodos de controle empresarial sobre os corpos e mentes dos trabalhadores, potencializados pela introdução de novas tecnologias que permitem bisbilhotar em tempo real, a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas pode ser o caminho para a construção de novas tutelas que controlem e limitem o exercício dos poderes de comando, de direção e disciplinar do empregador.

O reconhecimento da existência de subordinação e a conseqüente legitimação, pelo Direito, da relação hierárquica no mundo do trabalho, que se traduz pelo reconhecimento de uma tríade de poderes que se legitimam reciprocamente (Ackerman, 2005, p. 21) – de organizar a atividade produtiva, de dirigir a atividade pessoal dos subordinados no marcos da empresa e de sancionar os descumprimentos na execução laboral – não afastam a aplicação dos direitos fundamentais nas relações de emprego. Muito ao contrário, “a desigualmente material justifica a ampliação da proteção dos direitos fundamentais na esfera privada, porque se parte da premissa de que a assimetria de poder prejudica o exercício da autonomia privada das partes mais débeis” (Sarmento, 2004, p. 304). A constatação de que os poderes privados dispõem de força quase incontrastável sobre a vida e que muitas vezes desfrutam de poderes normativos institucionalizados ou tolerados, observa Daniel Sarmento, não obsta a aplicação dos princípios constitucionais. Ao contrário, acabam por exigir um reforço à proteção dos direitos dos mais vulneráveis:

“Desnecessário frisar que, no caso brasileiro, diante da nossa gritante desigualdade social, esta questão assume um relevo ímpar. Aqui, a enorme vulnerabilidade de amplos setores da população justifica, com sobras de razão, um reforço à proteção dos seus direitos fundamentais, no âmbito das relações travadas com outros particulares mais poderosos, como os empregadores e os fornecedores de bens e serviços. É por isso também que em certos domínios normativos, como o Direito do Trabalho e o Direito do Consumidor, que têm vinculação dos direitos fundamentais, deve mostrar-se especialmente enérgica, enquanto a argumentação ligada à autonomia da vontade dos contratantes assume um peso inferior.” (Sarmento, 2004, p. 304)

Existem, pois, instrumentos normativos de relevo que impõem uma racionalização dos poderes empresariais e permitem o exercício de tutelas inibitórias, em casos como os de monitoramento de mensagens eletrônicas; de acesso arbitrário – e não fundado em necessidade imperiosa de defesa da empresa em processos movidos por terceiros não-empregados contra ela – ao conteúdo das mensagens enviadas e recebidas pelos endereços eletrônicos fornecidos pelo empregador para a consecução de atividades profissionais; de bloqueios pelos provedores empresariais de mensagens destinadas aos empregados oriundas das entidades sindicais ou representativas; de controle da atividade pessoal e sindical nos locais de trabalho, com o impedimento de manifestação plena da profissionalidade do trabalhador, como por exemplo, através da colocação de câmaras de vigilância dentro de salas de aulas, em espaços de convivência nas fábricas, etc.

É importante relembrar que o projeto constitucional de dignidade se afirma pela possibilidade de pleno desenvolvimento de suas potencialidades humanas e psíquicas, de modo cada vez mais livre de constrangimentos de toda espécie, o que é incompatível com a disseminação de modos de controle que introjetam nos homens e mulheres mecanismos de controle desproporcional e censura empresarial naquele espaço de trabalho que é, como reconhecido desde Marx, como o local por excelência de criação de hegemonias e de subjetividades.

Também sob este aspecto impõe-se a advertência de Marinoni de que “o sistema tradicional de tutela dos direitos, estruturado sobre o procedimento ordinário e as sentenças da classificação trintenária, é absolutamente incapaz de permitir que os novos direitos sejam adequadamente tutelados. Esse modo de conceber a proteção dos direitos não levou em consideração a necessidade de tutela preventiva, nem obviamente os direitos que atualmente estão a exigir tal modalidade de tutela” (2006, p. 24). Neste sentido, as tutelas inibitórias positivas e negativas, consubstanciando obrigações de fazer e de não fazer, são os mecanismos processuais que devem ser privilegiados para superar os obstáculos e dificuldades de concretização, principalmente, na seara judicial, enfrentados para a tutela dos direitos fundamentais não-patrimoniais. Vide as hipóteses de ocorrência de macrolesões a direitos extrapatrimoniais de indivíduos e coletividades (como por exemplo, o procedimento de revistas pessoais), para cujo combate é imperiosa a existência de tutelas inibitórias e, mais que isto, de um ambiente de verdadeira liberdade sindical, o que nos remete ao tema das relações coletivas de trabalho.

3.4. Não poderíamos terminar estas notas sobre novas tutelas laborais sem examinar dois aspectos concernentes ao tema das relações coletivas de trabalho. Diante da expansão dos poderes do capital, que desorganiza o sistema construído durante o século XX de proteção social pela inserção dos trabalhadores nos coletivos de trabalho, gerando a proliferação da insegurança social (Castel, 2004), e a partir do reconhecimento de que a balcanização das relações de emprego em uma multiplicidade de formas típicas e atípicas afeta negativamente a criação das coletividades de trabalho, pois a diversidade de situações jurídicas dificulta o reconhecimento de relações de identidade e de pertencimento a uma mesma classe, essenciais para a constituição e desenvolvimento de uma ação coletiva, concluímos em nosso trabalho sobre o tema que: “no presente, não se trata apenas de incentivar a ação de uma coletividade pré-existente e de dar um auxílio à sua organização; importa promover a própria constituição das coletividades, aumentar os efeitos dos mecanismos clássicos e promocionais de proteção ao trabalho e controlar o poder econômico, sem prejuízo de outros tantos a serem criados” (Silva, 2008, p. 127).

Explica-se através de um exemplo. A terceirização das atividades é uma das resultantes típicas de um novo arranjo produtivo decorrente da exteriorização de setores empresariais pugnado pelo toyotismo. Com a terceirização, restringe-se a eficácia subjetiva das convenções coletivas de trabalho e segmentam-se os direitos. Como bem observaram Annie Thébaud-Mony e Graça Druck, ao examinar a legislação sobre subcontratação na França, em comparação com o Brasil, a terceirização marca uma “transformação muito radical das relações de trabalho”, pois marginaliza “as prescrições do Direito do Trabalho, já que o trabalho é decidido não numa relação entre o empregador e os trabalhadores, mas sim numa relação mercantil entre o donneur d’ordre (empresa contratante) e as empresas contratadas”. Prosseguem: “Segundo Alain Supiot, o fundamento do Direito do Trabalho é o contrato de trabalho e ele insiste sobre o fato de que esse ‘teve e tem sempre por primeira razão de ser fazer ressurgir o assalariado como sujeito de direito na empresa, isto é, de civilizar o poder patronal e lhe dotar de um quadro jurídico de ação’. É este o quadro que se encontra marginalizado nas relações de subcontratação, pois quem detém o poder – a empresa contratante – o exerce não em relação aos direitos e obrigações contidas no contrato de trabalho, mas pelo viés de um contrato comercial entre empresas, contrato que não comporta cláusula social que tenha por objeto as condições de emprego e de trabalho dos assalariados. Na contabilidade das empresas contratantes, o trabalho subordinado desaparece dos ‘recursos humanos’ para ser computado no setor de ‘compras’” (Thébaud-Mony e Druck, 2007, p. 45).

Afastadas pequenas especificidades do caso francês, a citação é importante para registrar um dado essencial, presente nas terceirizações: nem mais a ficção de um contrato que regule, ainda que residualmente, as condições de prestação laboral, têm os trabalhadores. O papel de definição das condições reais de contratação, de prestação, de remuneração etc., acabou sendo preestabelecido em um contrato mercantil entre empresas, e se o espaço de autonomia individual já era residual no contrato de trabalho, corretamente pela sua subordinação às normas convencionais e às normas legais de proteção (cf. art. 444 da CLT), passa a ser inexistente pela sua subordinação ao marco contratual estabelecido nas relações mercantis entre empresas e, portanto, no mundo privado, e não mais no mundo da regulação pública em que se expressam a autonomia coletiva e a legislação estatal.

Nestes termos, há que se atualizar uma das questões mais clássicas do direito coletivo, qual seja a da eficácia objetiva e subjetiva dos instrumentos coletivos de trabalho, que originariamente se traduziu em debates em torno da natureza jurídica, com vistas a resolver o problema de sua superioridade com os contratos individuais, solucionado com a adoção do mecanismo de substituição automática da cláusula contratual individual contrária à regra do contrato coletivo, por esta. Em sentido semelhante, a ampliação da eficácia das convenções erga omnes para toda a categoria, em decorrência do reconhecimento da autonomia coletiva. Mas é fato que na conformação clássica pressupõe-se a uniformidade de vínculos de emprego com empresas de um determinado ramo ou de uma categoria econômica. Como observamos anteriormente, “em ambientes de subcontratação, este debate tem que ser ampliado, para admitir a incidência das normas convencionais sobre o contrato empresarial de locação de serviços e não mais sobre o contrato de emprego, se se pretender assegurar a eficácia real da negociação coletiva” (Silva, 2008, p. 127). Se na contemporaneidade há uma “opacidade do empregador real”, e uma fragmentação da representação do trabalho por força dos mecanismos de subcontratação, “manter a normatividade das convenções e acordos limitada ao empregador formal é esvaziar, de fato, sua potencialidade reguladora” (Silva, 2008, p. 127).

Em vez de esvaziar as potencialidades de instituição de direitos e criação de tutelas laborais por meio de ações que visem a reduzir a incidência das normas coletivas, há que reconhecer tais instrumentos como meios hábeis para a introdução de normas obrigacionais entre os contratantes que incidam não apenas nas relações de emprego firmadas pelos sujeitos atingidos pela contratação, como também nas relações contratuais estabelecidas pelas empresas envolvidas ou representadas pelas entidades representativas das categorias econômicas. Como observa a professora Daniele Gabrich Gueiros, apesar de o problema estar nos critérios utilizados para a organização sindical e o enquadramento pela atividade do empregador e na pouca utilização, pela jurisprudência, de concepções mais livres e voluntárias, existem saídas no modelo vigente, tais como a existência de cláusulas nas quais as empresas se comprometem a não contratar por meio de interposta pessoa, serviços que digam respeito à sua atividade fim, relacionando-os; ou ainda cláusula obrigacional que determina que na contratação de empresa prestadora de serviços, a empresa convenente se obrigará a incluir certos direitos nos contratos, ou a exigir periodicamente a quitação de salários, contribuições previdenciárias, sob pena de multas.

3.5. Por fim, há que se observar a necessária a criação de novas tutelas laborais que visem a assegurar recursos de poder às representações coletivas dos trabalhadores de forma a lhes permitir contra-arrestar os poderes empresariais renovados na pós-modernidade. As garantias asseguradas no plano constitucional (mormente nos arts. 8 a 11 da CRFB) aliadas às instituídas no plano internacional, seja no âmbito da OIT – Convenções 98, 135 e 154 da OIT, para considerar apenas aquelas ratificadas pelo Brasil –, seja no âmbito das Nações Unidas, em especial com as regras estabelecidas nos Pactos sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Decreto nº 591/92) e sobre os Direitos Civis e Políticos (Decreto nº 592/91), instituem um sistema de proteção à liberdade e à autonomia sindical de suma importância.

Estabelecem um sistema em que a liberdade sindical deixa de ser um simples valor desprovido de juridicidade, para se impor como um princípio que visa potencializar a capacidade de ação coletiva, com o objetivo de desarmar o autoritarismo presente nas relações entre capital e trabalho. Dito em outras palavras, reconhece-se que a garantia de liberdade sindical não se esgota nas questões atinentes à liberdade de ação e organização das estruturas sindicais, para atingir questões concretas relativas à atividade sindical, sendo vedado às autoridades públicas interferir na formulação dos programas de ação dos sindicatos, do que decorre uma necessária proteção à greve e aos mecanismos de autotutela.

Como há muito ensina Ermida Uriarte: “o sistema de proteção da atividade sindical em seu conjunto não é outra coisa, definitivamente, senão a ‘redução’ ou ‘concreção’ da noção abstrata de liberdade sindical ao meio concreto e real em que deve ser exercida; o ‘foro sindical’, as faculdades ou prerrogativas sindicais e a proscrição das práticas desleais, dos atos de ingerência e de qualquer ato anti-sindical, derivam teoricamente da liberdade sindical, formam parte dela e, nesse sentido, são seus pressupostos de eficácia, condicionam-na, garantem-na, tornam-na possível no mundo real, concretizam-na, efetivam-na” (Uriarte, 1989, p. 21).

Sobre o tema, ganha relevo no Brasil contemporâneo o problema da utilização dos interditos proibitórios em matéria trabalhista, que obstaculizam a atuação das entidades sindicais e as impedem de exercer seus direitos de manifestação, de greve, de causar prejuízo ao empregador, de incomodar, de dar voz aos que não tem voz, e de atuar como um coletivo que restaura a autonomia perdida no âmbito individual. As tutelas inibitórias que constrangem e impedem a atividade sindical – sob o argumento de delimitá-las e de assegurar a pseudoliberdade (inexistente no mundo das relações individuais de trabalho) individual de ir e vir – consubstanciam um reforço dos poderes do empregador em relações coletivas já fragilizadas.

A liberdade sindical, como um dos direitos humanos fundamentais, deve merecer de todos os poderes públicos atenção especial, na medida em que a integração dos direitos decorrentes do sistema internacional de proteção aos direitos humanos no plano interno deve se pautar por quatro critérios de interpretação, como bem ensina Ermida Uriarte (2004): o princípio que assegura a aplicação daquela norma, dentre várias, que for mais favorável ao exercício concreto dos direitos; a garantia de que a interpretação das normas existentes que tutelem os direitos humanos fundamentais deve se voltar à interpretação mais favorável às pessoas; a existência de uma interdependência entre os tratados internacionais e a aplicação direta ou presunção de aplicabilidade imediata das normas que reconheçam ou instituam direitos humanos fundamentais. Ou seja, estabelece-se uma complementaridade entre o sistema nacional e internacional de proteção.

E se as regras nacionais estiverem aquém das garantias estabelecidas nos instrumentos internacionais? Interpretam-se restritivamente os direitos assegurados? Não é esta a resposta constitucionalmente adequada. Como bem observa Carlos Roberto Siqueira Castro, a utilização da rede normativa de tutela dos direitos humanos determina que seja feita uma releitura dos textos normativos nacionais, inclusive o da Constituição, “de molde a compatibilizá-lo com o preceito de fonte internacional, em estrito cumprimento do imperativo que se contém no § 2º do art. 5º da própria Lei Maior de nosso País, ao estatuir que – ‘os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte’. Ora bem: se o próprio legislador constituinte se reporta em sua obra, notadamente no capítulo constitucional referente aos direitos fundamentais, à integração normativa advinda da ordem jurídica supranacional, não há por que deixar de se proceder a essa integração sistêmica na situação em apreço” (2003, p. 154). Conclui o constitucionalista:

“A complementaridade entre os dois sistemas se dá não só quando a ordem internacional institua um direito ou garantia inovadora e não prevista em nossa Carta Política, o que representa o mais, como ainda, quando a fonte normativa externa amplie o arco de proteção de direitos ou garantias já adotados na ordem interna, inclusive suprimindo restrições ou exceções à sua plena fruição, o que representa o menos, conforme se verifica na hipótese focalizada.” (Siqueira Castro, 2003, p. 155)

Parece importante reconhecer que se no âmbito das novas tutelas incidentes sobre as relações individuais a jurisprudência trabalhista parece caminhar para reafirmar o sentido tutelar do direito laboral, no âmbito das relações coletivas de trabalho segue outra direção. É indicador desta falta de tutela adequada à concretização da liberdade sindical a permanência, no Tribunal Superior do Trabalho, de entendimentos restritivos ao estabelecimento de garantias ao emprego dos militantes sindicais, tais como na Orientação Jurisprudencial de nº 365 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais e na Súmula nº 359 do Tribunal Superior do Trabalho. Tais orientações, salvo melhor juízo, desconhecem o conteúdo amplo de proteção contra atos anti-sindicais presentes nas Convenções 98, 111 e 135 da OIT, que estabelecem uma esfera de imunidades aos sindicalistas em sentido amplo – independentemente da nomenclatura do cargo/função que assumem no mundo sindical – com o objetivo de protegê-los contra atos praticados pelo empregador, sendo certo que a despedida arbitrária de todos os que estejam vinculados a cargos sindicais se presume discriminatória e em dissonância com o princípio constitucional de liberdade sindical.

Por ocasião do aniversário de 20 anos da Constituição de 1988, preferimos a interpretação do art. 8º, inciso VIII, em seu primeiro momento, tal como anunciada com precisão pelo Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, à época ministro do TST, em artigo sobre a estabilidade no emprego de dirigentes e representantes sindicais: “Inegavelmente, o tratamento constitucional que a matéria alcançou privilegia a Convenção nº 98 da Organização Internacional do Trabalho, no que preconiza a adoção de medidas inibidoras de atos patronais que coloquem em risco o emprego daqueles empregados que, acreditando na liberdade sindical, atuam em prol da respectiva categoria profissional” (1989, p. 145). Prossegue:

“Daí concluímos que a garantia constitucional alusiva ao emprego alcança os que estejam vinculados a cargos sindicais, de associações e de organizações que se mostrem colônia de pescadores, representantes dos empregados na empresa, bem como aqueles que pretendem alcançá-los, observada, obviamente, a exigência pertinente ao registro da candidatura. Versando o texto constitucional sobre direitos básicos, impossível é partir para interpretação restritiva e, ainda que assim não seja, a revelação dele decorrente não exclui disposições contidas na legislação ordinária que não se lhe mostrem contrárias. Tenha-se conta que informa o princípio da proteção a idéia da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador.” (Mello, 1989, p. 147-148)

Novas tutelas laborais visam também a responder antigas, mas persistentes questões. De toda sorte, tão importante quanto pensar em novas tutelas é implementar as antigas tutelas já existentes, concretizando e efetivando os direitos. Parafraseando o conhecido verso de Thiago de Melo, “não tenho um caminho novo. O que eu tenho é um jeito novo de caminhar”, no multifacetado desenho do mundo do trabalho contemporâneo, não temos caminho novo: a proteção ao trabalhador deve seguir sendo o traçado e a atuação dos intérpretes permite atualizar o direito por novas trilhas. As novas tutelas são apenas novas figuras, novos modos de se proteger e de se reduzir a disparidade de poder entre os detentores do capital e os detentores da força de trabalho, objetivo imediato desta construção institucional que é o Direito do Trabalho.


Notas << voltar

(*) Advogada Trabalhista; Mestre e Doutora em Ciências Jurídicas pela PUC-Rio; Professora Adjunta de Direito do Trabalho da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ; Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB. << voltar

(1) Esta leitura advém de Alain Supiot, que relaciona a necessidade de proteção do corpo físico do trabalhador, realidade subjacente e submersa sob a abstração do conceito força de trabalho, com as razões pelas quais se constituiu o Direito do Trabalho que, neste sentido, adquire uma força de “civilização” de relações mercantis. Não se desconhecem as críticas a tal arcabouço conceitual nem se realiza aqui uma adesão de fundo a tal vertente explicativa, em especial porque se reconhece que além das funções imediatas, há funções mediatas desempenhadas pela regulação laboral em uma economia capitalista, que indicam a ambigüidade constitutiva do Direito do Trabalho. << voltar

(2) Sobre as novas configurações da classe trabalhadora no multifacetado desenho contemporâneo do mundo do trabalho, ver os estudos de Ricardo Antunes (2000, 2007), que registra a importância de se ampliar o foco para a classe-que-vive-do-trabalho. << voltar

(3) Segundo Mauricio Godinho Delgado, “à medida que incorpora a renitente (e hoje renovada) cultura de desprestígio do trabalho no país, flexibilizando o foco central de atuação do ramo especializado do Judiciário, em detrimento de seu imprescindível clássico papel (em vez de, essencialmente, aprofundar tal função social), o inciso I do novo art. 114 da Constituição revela sua face negativa, como expressão da avalanche cultural anti-social típica dos anos 90 no Brasil” (2005, p. 111). << voltar

(4) “Stress estrutural e cultura do assédio” no sentido sublinhado por Vincent de Gaulejac como resultantes de uma pressão pelo tempo, por resultados, por uma luta de posições e competitividade que rege o sistema de poder na administração de empresas, cujas “conseqüências psicopatológicas destas situações são hoje conhecidas, em particular a depressão, o esgotamento profissional e a dependência do trabalho”, ainda que dissimulada por um “mal-estar difuso, um sentimento de cansaço”. Registra-se tal leitura, pois se compartilha da idéia de que “O assédio não pode ser tratado como um problema estritamente comportamental, mesmo se acarretar efeitos psicológicos” (Gaulejac, 2006, p. 80), e uma política de prevenção precisa levar em conta o contexto organizacional existente. Neste sentido, o assédio não deixa de ser produzido por uma cultura de alta performance, e sua causa maior se encontra em três tendências que colocam sob pressão o conjunto do sistema, prossegue o autor em comento, “a distância entre os objetivos fixados e os meios designados; o enorme descompasso entre as prescrições e a atividade concreta; a distância entre as recompensas esperadas e as retribuições efetivas” (2006, p. 77). Enfim, o assédio é decorrência, sobretudo, de uma “lógica do mercado que se impõe na gestão dos recursos humanos: a concorrência entre as pessoas leva a centrar a atenção nas performances de uns e de outros, e a neutralizar as críticas sobre as performances do sistema de organização. Este último se vê destituído de toda responsabilidade, como também aqueles que asseguram sua direção” (Gaulejac, 2006, p. 73). << voltar

(5) O diagnóstico do fracionamento da autonomia coletiva, pela ampliação do plano da negociação coletiva, em um contexto de redução dos recursos de poder assegurados aos sindicatos em geral, para dar conta das novas responsabilidades atribuídas aos representantes dos trabalhadores no processo de contratação coletiva ocorrido no Brasil contemporâneo foi objeto de nossas pesquisas de doutoramento, publicadas em 2008 pela editora LTr, sob o título Relações Coletivas de Trabalho: configurações institucionais no Brasil contemporâneo. << voltar

(6) Exemplo de nova tutela laboral encontramos em algumas decisões do Judiciário trabalhista sobre o tema, dentre as quais registramos a seguinte, divulgada pelo próprio Tribunal Superior do Trabalho, em 07.04.2005. Ver Notícia do TST, intitulada: Ausência de exame médico prévio leva a cancelamento de demissão: “a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em julgamento unânime, manteve decisão regional que confirmou a nulidade da dispensa de uma empregada (escriturária) do Banco do Estado de São Paulo S/A – Banespa, sem a realização prévia do exame médico demissional. (...) A adoção da mesma tese do TRT levou Walmir Costa a esclarecer que a demissão tinha de ser precedida do exame, que no caso foi realizado no mesmo momento em que constatada a doença ocupacional e a comunicação da dispensa (...) não se trata de estabilidade adquirida no prazo do aviso prévio, uma vez que o ato da dispensa dependia do exame médico demissional” (RR 642488/200.4), explicou indicando que a nulidade da dispensa não depende da existência de estabilidade, posto que pode ser conseqüência do procedimento abusivo ou ilegal do empregador. << voltar

(7) Ver os ensinamentos da jurista Maria Celina Bodin de Moraes: “No que tange à identificação do dano, enquanto o dano patrimonial exige a prova concreta do prejuízo sofrido pela vítima, no dano moral não é necessária a prova para a configuração da responsabilidade civil, bastando a própria violação à personalidade da vítima. Em conseqüência, depois de restar superada a máxima segundo a qual não ‘há responsabilidade sem culpa’, e tendo se encontrado na teoria do risco um novo e diverso fundamento de responsabilidade, desmentido se vê hoje o axioma de que não haveria responsabilidade sem a prova do dano, substituída que foi a comprovação antes exigida pela presunção hominis de que a lesão a qualquer dos aspectos que compõem a dignidade humana gera dano moral” (2007, p. 158). << voltar

(8) Como exemplos de novas tutelas, adequadas às novas conformações normativas, temos os casos em que a Justiça do Trabalho vem reconhecendo a ocorrência de danos morais coletivos em matéria de violação a direitos fundamentais, bem como quando aplica teoria do risco para avaliar pleitos de indenizações, patrimoniais ou extrapatrimoniais (dentre os quais os conhecidos danos morais). Veja a seguinte decisão noticiada também pelo Tribunal Superior do Trabalho em sua home page: “À luz da teoria do risco, o dano causado pelo empregado, desde que verificado no exercício do trabalho, é de responsabilidade do empregador (Súmula nº 341 do STF e art. 933 do Código Civil/2002). Do transcrito depreende-se que o Reclamante provou o nexo de causalidade entre a conduta do preposto da Reclamada e o dano moral sofrido. (...) O art. 1.521, inciso III, do Código Civil de 1916, responsabilizava o empregador pela reparação civil dos danos ocasionados por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho. O art. 1.523 do Código Civil anterior, por sua vez, exigia a prova da culpa do empregador, a fim de responsabilizá-lo indiretamente pelo dano causado por empregado. Dessa forma, a interpretação rigorosa e gramatical do Código Civil anterior conduzia ao entendimento de que cabia ao sujeito passivo da atividade delituosa ou ilícita o ônus de provar que o empregador concorreu com culpa para a produção do evento danoso (GONÇALVES, Responsabilidade Civil, 2005, p. 128). A jurisprudência, entretanto, atenta às dificuldades que encontravam os prejudicados para provar a culpa dos empregadores em relação aos atos realizados pelos prepostos, passou a postular a presunção de culpa dos responsáveis indiretos. Tal entendimento restou cristalizado na Súmula nº 341 do STF, cujo teor é o seguinte: ‘É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto’. A culpa dos empregadores passou a ser presumida, na linha de uma jurisprudência preocupada com a eqüidade e amparada na teoria do risco. Com o advento do Código Civil de 2002, quedou ratificado o entendimento de que, independentemente da discussão sobre a culpa, o empregador é responsável pelos danos causados pelo empregado, no exercício do trabalho que lhe compete (art. 932, inciso III, c/c o 933). Dessa forma, à luz da teoria do risco, o dano causado pelo empregado, desde que verificado no exercício das funções que lhe foram confiadas, é de responsabilidade do empregador, independentemente de qualquer inquirição sobre a culpa deste último. Trata-se de hipótese de responsabilização objetiva por ato de terceiro”. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Ministra-Relatora, RR – 84824/2003-900-11-00, publicado no DJ em 17 de fevereiro de 2006. << voltar

(9) O processo de banalização do mal é aquele “graças ao qual as pessoas de bem, mesmo dotadas de senso moral, se colocam a serviço da injustiça e do mal contra outrem” (Dejours, 1999, p. 143). Banalização como processo por conter dinâmicas nas quais se estabelecem “as etapas de um processo capaz de atenuar a consciência moral em face do sofrimento infligido a outrem e de criar um estado de tolerância ao mal” (Dejours, 1999, p. 139). << voltar

(10) Neste sentido, Marinoni: “Como já se pode perceber, a configuração de uma tutela genuinamente preventiva implica a quebra do dogma – de origem romana – de que a única e verdadeira tutela contra o ilícito é a de reparação do dano ou a tutela ressarcitória, ainda que na forma específica. A confusão entre ilícito e dano é o reflexo de um árduo processo de evolução histórico que culminou por fazer pensar – através da suposição de que o bem juridicamente protegido é a mercadoria, isto é, a res dotada de valor de troca – que a tutela privada do bem é o ressarcimento do equivalente ao valor econômico da lesão. A identificação do ilícito e dano não deixa luz para a doutrina enxergar outras formas de tutela contra o ilícito; não é por outra razão, aliás, que o grande exemplo de tutela inibitória no direito brasileiro está no interdito proibitório, a refletir valores clássicos e privatísticos” (2006, p. 37). << voltar

(11) A longa transcrição se justifica pela relevância do pedido e pela coragem do deferimento e qualidade da decisão: “Vistos etc. Mais que um direito (CLT, art. 2º) é dever do empregador dar trabalho, pena de caracterizar-se grave ofensa a dignidade da pessoa do trabalhador pois é vexatória (para ele próprio e ante a comunidade onde trabalhe) a situação de receber salários sem que isto aconteça em razão de haver cumprido labor (CLT, art. 483, ‘g’ início). Essa uma das formas mais cáusticas, insidiosas de destruir psicologicamente a própria pessoa do trabalhador (porque o empregador sinaliza aos demais que aquele trabalhador não merece, não tem aptidão, não detém sua confiança para receber trabalho, expondo-o ao grupo desse modo), de menoscabar a cidadania e de uma forma aparentemente lícita. Isso porque a consensualidade do contrato de emprego se perfaz no sentido básico de o salário ser contraprestativo do labor e quando no grupo há alguém que aufira paga sem entregar labor, o consenso dos demais se forma contra ela (por vezes esse o objetivo do empregador). A demandante noticia estar à disposição do empregador sem que este lhe defira atribuições consentâneas a sua formação, experiência e história na casa bancária demandada. Para permitir o contraditório, determino seja a Ré intimada, via de mandado, a ser cumprido maximamente em 48h, para que informe o Juízo sobre matéria (indicando atribuições cometidas à demandante, o local onde se realizam, os meios disponibilizados para cumprimento das mesmas, o valor da paga, o horário de trabalho, a existência de subordinados) em outras 48h, pena de caracterização de desobediência. Releva-se, ainda a Requerente, temerosa quanto à possibilidade de ser resilido o contrato de trabalho, requerendo lhe seja garantido o emprego. Sendo razoável o temor, valho-me do poder geral de cautela (CPC, art. 798) deferido ao Juiz para determinar seja a Ré intimada, pela mesma diligência acima determinada, a abster-se de resilir o contrato de emprego existente com a demandante até ulterior revogação dessa determinação. Após voltem-me conclusos. Aos 17 de setembro de 2007. Américo César Brasil Corrêa, Juiz do Trabalho. 1ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro”. << voltar


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